La Cour supérieure du Québec (la « Cour ») a récemment publié les motifs¹ de son approbation du premier accord de réparation conclu au Canada en vertu du Code criminel, accord aussi appelé « accord de poursuite suspendue » (les « APS ») dans d’autres pays. L’exposé des motifs, rédigé par l’honorable juge Eric Downs, comprend une description détaillée des principes régissant les accords de réparation et établit ainsi les bases de leur utilisation future.

L’accord de réparation a mis un terme aux allégations selon lesquelles SNC Lavalin aurait versé, en 2002, un paiement illicite de 2,3 millions $ pour obtenir un contrat de 128 millions $ visant la réfection du pont Jacques-Cartier à Montréal. L’accord de réparation prévoit le paiement total d’une somme de 29,5 millions $ par SNC-Lavalin. Celle-ci a été calculée à partir d’une formule largement inspirée des lignes directrices en matière de fixation des amendes en vigueur au Royaume-Uni et des dispositions du Code criminel régissant les accords de réparation.

Principaux points à retenir

Les principaux points à retenir sont les suivants :

• le tribunal énonce qu’il est dans l’intérêt public de faire preuve d’une grande retenue dans l’examen de l’accord de réparation proposé. Le seuil fixé pour toute intervention de sa part est donc élevé;
• la dénonciation volontaire d’une infraction a un poids considérable dans la décision d’approuver un accord de réparation, mais il ne s’agit pas d’une condition préalable. Une forte coopération, comme dans l’affaire SNC-Lavalin, peut également militer en faveur de l’approbation d’un accord de réparation;
• l’analyse de l’intérêt public par le tribunal doit accorder une place importante au tort causé aux victimes ou à la collectivité;
• la mise en place volontaire de mesures d’intégrité rigoureuses et étendues aura également un poids important dans l’analyse du tribunal;
• il existe une tendance évidente à l’utilisation des lignes directrices du Royaume-Uni ou des États-Unis pour la fixation des amendes; le résultat de ces négociations a été jugé raisonnable dans des affaires ayant donné lieu à quatre des plus importantes amendes imposées à des sociétés au Canada pour des infractions criminelles. L’utilisation croissante de ces lignes directrices, qui prévoient généralement des amendes beaucoup plus élevées que celles qu’ont imposées par le passé les tribunaux canadiens, pourrait avoir une incidence substantielle et durable sur les amendes pénales imposées aux sociétés canadiennes.

Dans un dossier précédent de SNC-Lavalin portant sur des allégations de versement de pots de-vin à des agents publics en Libye, le fait que les procureurs fédéraux aient refusé de négocier un accord de réparation avait laissé un flou important quant aux circonstances dans lesquelles un tel accord pouvait être employé au Canada.

Guide d’introduction sur l’accord de réparation

Modalités, effets et objectifs de l’accord de réparation

L’accord de réparation est un accord entre une organisation accusée d’avoir perpétré une infraction et le poursuivant dans le cadre duquel les poursuites relatives à cette infraction sont suspendues pourvu que l’organisation se conforme aux conditions de l’accord. Une fois les modalités et conditions respectées et le délai prévu expiré, le tribunal rend une ordonnance entraînant l’arrêt immédiat des poursuites (et aucune déclaration de culpabilité n’est prononcée). Si l’organisation ne se conforme pas aux modalités et conditions de l’accord de réparation, l’accord peut être résilié et les poursuites suspendues peuvent être reprises par le poursuivant sans nouvelle dénonciation ou sans nouvel acte d’accusation.

L’accord de réparation vise non seulement à sanctionner les infractions criminelles et à décourager les actes répréhensibles, mais aussi à inciter les organisations à volontairement dénoncer les infractions qu’elles ont commises. Les enquêtes concernant de telles infractions exigent souvent beaucoup de temps et de ressources. Les accords de réparation constituent une alternative permettant de procéder efficacement et dans de meilleurs délais. La possibilité de conclure un accord de réparation encourage la mise en place proactive de mesures correctives et de conformité au sein des organisations. De plus, les accords de réparation peuvent contribuer à atténuer le tort causé aux victimes indirectes ou à la collectivité. Les accords de réparation peuvent, par exemple, éviter que des organisations et les entités de leur groupe soient déclarées inadmissibles aux contrats publics dans des territoires où une déclaration de culpabilité à certains types d’infractions entraîne une telle inadmissibilité. Ces mesures sont particulièrement strictes au Canada, comme nous l’expliquons ci-dessous.

Adoption du régime d’accords de réparation au Canada

La nouvelle partie XXII.1 du Code criminel, qui est entrée en vigueur en septembre 2018, permet à un poursuivant de conclure un accord de réparation avec une société. Un accord de réparation ne peut être conclu que pour certaines infractions, énumérées à l’annexe de la partie XXII.1, dont la fraude et la corruption d’agents publics étrangers. Un accord de réparation ne peut être conclu en lien avec une infraction à la Loi sur la concurrence.

La décision de conclure un accord de réparation est discrétionnaire. Le poursuivant peut entamer la négociation d’un tel accord s’il estime que celle-ci est dans l’intérêt public et appropriée dans les circonstances.

Un accord de réparation est soumis à l’approbation du procureur général et du tribunal.

Pour déterminer si la négociation d’un accord est dans l’intérêt public et appropriée dans les circonstances, le poursuivant doit prendre en compte les facteurs suivants :

• les circonstances dans lesquelles l’acte ou l’omission à l’origine de l’infraction a été porté à l’attention des autorités chargées des enquêtes;
• la nature et la gravité de l’acte ou de l’omission ainsi que ses conséquences sur les victimes;
• le degré de participation des cadres supérieurs de la société à l’acte ou à l’omission;
• la question de savoir si la société a pris des mesures disciplinaires à l’endroit de toute personne qui a participé à l’acte ou à l’omission, parmi lesquelles son licenciement;
• la question de savoir si la société a pris des mesures pour réparer le tort causé par l’acte ou l’omission et pour empêcher que des actes ou omissions similaires ne se reproduisent;
• la question de savoir si la société a identifié les personnes qui ont participé à tout acte répréhensible relatif à l’acte ou à l’omission ou a manifesté sa volonté de le faire;
• la question de savoir si la société ou tel de ses agents ont déjà été déclarés coupables d’une infraction ou ont déjà fait l’objet de pénalités imposées par un organisme de réglementation ou s’ils ont déjà conclu, au Canada ou ailleurs, des accords de réparation ou d’autres accords de règlement pour des actes ou omissions similaires;
• la question de savoir si l’on reproche à la société ou à tel de ses agents d’avoir perpétré toute autre infraction, notamment celles non visées par l’annexe de la partie XXII.1;
• tout autre facteur que le poursuivant juge pertinent.

Toutefois, dans le cas où l’infraction imputée à l’organisation est une infraction visée par les articles 3 ou 4 de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers, le poursuivant ne doit pas prendre en compte les considérations d’intérêt économique national, les effets possibles sur les relations avec un État autre que le Canada ou l’identité des sociétés ou individus en cause.

Le régime d’accords de réparation du Canada insiste sur la participation des victimes au processus :

• une suramende compensatoire représentant 30 % de l’amende est payable dans certaines circonstances;
• la participation au processus d’élaboration d’un accord de réparation est conditionnelle à ce que l’organisation déploie des efforts pour identifier les victimes éventuelles afin de permettre au poursuivant de prendre des mesures raisonnables pour les informer;
• la notion de « victime » est interprétée de manière générale et comprend des personnes à l’extérieur du pays;
• par conséquent, toute organisation qui envisage de recourir à un accord de réparation devrait s’assurer de pouvoir retrouver ou d’identifier les victimes potentielles.

Lorsque les conditions de l’accord ont été respectées et que l’accord est expiré, le tribunal rend une ordonnance faisant en sorte que les accusations puissent être suspendues sans plaidoyer ni déclaration de culpabilité.

Contexte de l’accord de réparation de SNC-Lavalin

L’accord de réparation récemment approuvé concernait SNC-Lavalin, l’une des plus grandes sociétés d’ingénierie, d’approvisionnement et de construction au monde. Il n’est toutefois pas lié aux accusations au criminel portées précédemment contre SNC-Lavalin pour des paiements présumés en Libye, qui ont fait l’objet d’une importante couverture médiatique en 2019.

Des débuts peu prometteurs : la première affaire SNC-Lavalin

Le régime d’accords de réparation du Canada a connu des débuts difficiles. Des accusations avaient été portées au Canada contre le Groupe SNC-Lavalin inc. et deux de ses filiales en vertu de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers. La poursuivante affirmait que SNC-Lavalin avait versé environ 50 millions $ à des fonctionnaires en Libye pour influencer l’attribution de certains contrats d’ingénierie et de construction entre 2001 et 2011.

Avant que ne soient adoptées les dispositions législatives concernant les accords de réparation, en 2018, SNC-Lavalin avait participé aux efforts publics visant à faire intégrer de telles dispositions dans le Code criminel. Il était envisagé que SNC-Lavalin devienne la première partie à conclure un accord de réparation, car le procureur fédéral chargé de porter les accusations liées à l’affaire libyenne contre SNC-Lavalin avait recommandé qu’un accord de réparation soit négocié. Toutefois, la directrice des poursuites pénales (la « DPP »), qui supervise la poursuite de toutes les affaires fédérales, a décidé de rejeter cette recommandation. Cette affaire a fait l’objet d’une importante couverture médiatique au Canada et à l’échelle internationale en 2019, car SNC-Lavalin a intenté une action contre la DPP pour faire annuler sa décision. Par la suite, l’affaire a suscité des allégations d’ingérence politique inappropriée de la part de représentants du gouvernement canadien.

D’après les dossiers judiciaires, la DPP a fondé sa décision de refuser de négocier un accord de réparation sur les faits suivants : i) SNC-Lavalin n’avait pas dénoncé elle-même l’infraction (l’affaire a été portée à la connaissance des autorités canadiennes par les autorités suisses), ii) les accusations étaient extrêmement graves et iii) de nombreux membres de la haute direction de SNC-Lavalin étaient impliqués.

Toutefois, de telles circonstances sont loin d’être exceptionnelles dans les affaires de corruption à l’échelle internationale. Il convient également de noter que tous les participants présumés à l’infraction avaient depuis quitté la société et, comme l’a reconnu un surveillant indépendant, SNC-Lavalin avait déployé des efforts considérables pour mettre en œuvre un programme de conformité à la législation anticorruption. La société avait pris des mesures substantielles pour faire de sa culture d’entreprise une culture axée sur la conduite éthique et la conformité, et pour mettre au point l’un des meilleurs programmes de conformité à la législation anticorruption au Canada.

En définitive, une société du groupe de SNC-Lavalin a plaidé coupable à une accusation de fraude et a payé une amende de 280 millions $. Aucun accord de réparation n’a été conclu.

Cette première affaire SNC-Lavalin a laissé un grand flou quant aux circonstances dans lesquelles le procureur fédéral peut accepter de négocier un accord de réparation et a sans doute eu un effet dissuasif sur les sociétés envisageant la dénonciation volontaire d’une inconduite.

Le procureur fédéral chargé de négocier les accords de réparation au Canada a depuis prononcé plusieurs discours publics visant à signaler qu’il est ouvert à la négociation d’accords de réparation. La GRC, pour sa part, a par la suite déclaré dans un article publié en anglais que plusieurs sociétés canadiennes avaient opté pour la dénonciation volontaire dans des affaires concernant des allégations de pots-de-vin et de corruption pour éviter des poursuites pénales.

Prise deux : la deuxième affaire SNC-Lavalin

En août 2017, Michel Fournier, l’ancien président et chef de la direction de La Société des ponts fédéraux, a plaidé coupable à une accusation de fraude, en vertu du Code criminel, envers le gouvernement et a été condamné à 66 mois d’emprisonnement. Il a admis avoir reçu des paiements totalisant 2,3 millions $ pour l’attribution d’un contrat de 128 millions $ visant la réfection du pont Jacques-Cartier de Montréal en 2002. Le contrat a été attribué à un consortium dans lequel une société du groupe de SNC-Lavalin détenait une participation de 50 %.

Le 23 septembre 2021, le directeur des poursuites criminelles et pénales du Québec (le « DPCP ») a déposé des accusations contre SNC-Lavalin inc., une société de son groupe et deux anciens employés fondées sur les mêmes allégations, dont des accusations de fraude contre le gouvernement et de fraude contre Sa Majesté.

L’une des accusées, SNC-Lavalin inc., était la principale entité d’exploitation du groupe. Aux termes du Code criminel, une personne déclarée coupable de fraude envers le gouvernement n’a plus qualité pour passer un contrat avec Sa Majesté. D’autres mesures en matière d’intégrité, comme la Politique d’inadmissibilité et de suspension de Services publics et Approvisionnement Canada, prévoient une exclusion de longue durée semblable à l’égard de contrats publics. Un plaidoyer ou une déclaration de culpabilité visant SNC-Lavalin inc. aurait sans doute entraîné de graves conséquences pour le groupe et ses parties prenantes.

À la suite de ces accusations, le DPCP a annoncé avoir invité les entités de SNC-Lavalin à négocier un accord de réparation.

L’accord de réparation

Le 11 mai 2022, SNC-Lavalin et le DPCP ont annoncé avoir conclu un accord de réparation. L’accord a reçu l’approbation de la Cour le même jour avec les motifs à suivre. Comme nous l’expliquons ci-dessous, la procédure avait été entamée sous ordonnance de confidentialité devant la Cour avant cette annonce.

Dans ses motifs publiés le 31 mai 2022, l’honorable juge Eric Downs a présenté une description détaillée des principes s’appliquant aux accords de réparation et a ainsi établi les bases de leur utilisation future.

Une procédure d’approbation judiciaire en deux étapes inspirée de celle du Royaume-Uni

Avant que l’accord de réparation ne soit rendu public, les parties ont proposé à la Cour une procédure d’approbation en deux étapes : une étape préliminaire confidentielle, puis une étape finale publique. Le Code criminel ne prévoit pas expressément une telle procédure en deux étapes. La procédure proposée s’inspirait fortement de la procédure employée au Royaume-Uni pour les APS, et l’argument militant en faveur de la confidentialité était fondé sur le privilège relatif aux règlements. Consciente du fait que les audiences sont habituellement publiques, la Cour a fourni une longue justification à l’appui de cette procédure en deux étapes et statué que « dans les circonstances particulières de la présente affaire », la procédure en deux étapes proposée par les parties s’avérait appropriée. Il reste à voir si cette façon de procéder deviendra la procédure habituelle pour les demandes d’approbation visant les accords de réparation.

Au cours de l’étape préliminaire confidentielle, la Cour a rendu diverses ordonnances de procédure concernant les démarches menant à l’audience d’approbation publique. De plus, la Cour a précisé que, contrairement à la façon de procéder au Royaume-Uni, elle n’avait pas examiné le fond de l’accord de réparation à l’étape confidentielle.

Rôle du tribunal dans l’approbation d’un accord de réparation

En vertu du Code criminel, le tribunal approuve l’accord de réparation proposé s’il est convaincu que les conditions suivantes sont réunies :

• la société fait l’objet d’accusations relativement aux infractions visées par l’accord;
• l’accord est dans l’intérêt public;
• les conditions de l’accord sont équitables, raisonnables et proportionnelles à la gravité de l’infraction.

Consciente qu’elle rendait la première décision au Canada concernant l’approbation d’un accord de réparation, la Cour a rédigé une décision détaillée dans laquelle elle a examiné de nombreux aspects du cadre de référence. La plus grande partie des motifs exposés porte sur les deux dernières conditions ci-dessus.

La Cour a notamment relevé le fait que le Parlement du Canada, en rédigeant les dispositions relatives aux accords de réparation, s’est davantage rapproché des fondements du système britannique que de ceux du système américain, en penchant en faveur d’un contrôle judiciaire et de la transparence.

La décision souligne également l’exercice de pondération que doit faire le tribunal. D’une part, la Cour réitère que le rôle du tribunal ne se limite pas à entériner l’accord de réparation et que celui-ci n’est pas un passe-droit. D’autre part, une trop grande incertitude pourrait dissuader les organisations d’avoir recours aux accords de réparation à l’avenir, notamment dans des cas où il y a eu une dénonciation volontaire. Cet effet dissuasif contreviendrait à un objectif majeur de l’introduction des accords de réparation dans l’arsenal juridique de lutte contre les crimes économiques.

La Cour a affirmé, sans faire expressément référence à ce critère, qu’un parallèle pouvait être fait avec les recommandations conjointes relatives à la peine suivant l’enregistrement de plaidoyers de culpabilité pour lesquels la Cour suprême a fait le choix d’un critère rigoureux dans l’affaire R. c. Anthony-Cook². La Cour suprême avait déclaré, dans cette affaire, qu’un tribunal ne devait « rejeter les recommandations conjointes que lorsque des personnes renseignées et raisonnables estimeraient que la peine proposée fait échec au bon fonctionnement du système de justice. Un seuil moins élevé que celui-ci jetterait trop d’incertitude sur l’efficacité des ententes de règlement. Le critère de l’intérêt public garantit que ces ententes de règlement jouissent d’un degré de certitude élevé ».

Pour déterminer si l’approbation de l’accord est dans l’intérêt public, la Cour a pris en considération les facteurs suivants :

• l’incidence qu’auraient des déclarations de culpabilité sur la capacité de l’organisation à être partie à des contrats publics, ce qui occasionnerait des conséquences négatives sur un grand nombre de tiers et, plus largement, l’industrie de l’ingénierie au Québec et au Canada. La Cour a déclaré que la limitation de ces impacts collatéraux était un élément essentiel pour le Parlement. Le tribunal doit y accorder un poids important dans son analyse de l’intérêt public;
• SNC-Lavalin n’a pas dénoncé l’infraction. (Rappelons que l’affaire a été portée à la connaissance des autorités canadiennes à la suite de l’enquête d’autorités étrangères.) La Cour a déclaré qu’une dénonciation volontaire aurait un poids considérable dans l’approbation d’un accord de réparation, mais n’était pas une condition préalable, et qu’une forte coopération, comme en l’espèce, pouvait également jouer en faveur de l’approbation d’un accord de réparation;
• SNC-Lavalin a collaboré de façon soutenue avec les autorités au cours de l’enquête. SNC-Lavalin a aidé la poursuivante à identifier les personnes impliquées et à recueillir les preuves pertinentes;
• les mesures d’intégrité rigoureuses et étendues que SNC-Lavalin s’est imposées depuis que ses problèmes d’intégrité ont été révélés en 2012;
• les antécédents judiciaires de SNC-Lavalin. Ceux-ci, qui comprennent le plaidoyer de culpabilité d’une société de son groupe dans l’affaire libyenne, ont été pris en considération, mais ne semblent pas avoir été un facteur déterminant;
• les pénalités substantielles à acquitter. La Cour a jugé les pénalités appropriées dans les circonstances;
• SNC-Lavalin n’avait jusque-là pas pris de mesures pour réparer le tort causé à la victime. De telles mesures auraient pesé en faveur de l’approbation de l’accord de réparation, mais la Cour a estimé que leur absence n’empêchait pas l’approbation de l’accord, puisque i) c’était l’objet même de l’accord de pourvoir à l’indemnisation des victimes; et ii) la victime n’avait fait aucune démarche pour obtenir une réparation ou chiffrer les pertes subies.

Pénalité, confiscation et réparation

L’accord de réparation prévoit un paiement total de 29 558 777 $, réparti comme suit :

• une pénalité de 18 135 135 $, qui correspond au profit projeté de 6 908 623 $ prévu pour le contrat, multiplié par un coefficient punitif de 350 %, soit 24 180 181 $, somme de laquelle a été soustrait un crédit de collaboration de 25 % (6 045 046 $). La pénalité est fondée sur des paramètres largement influencés par les lignes directrices en matière de fixation des amendes du Royaume-Uni (en anglais);
• la confiscation de la somme de 2 490 721 $, qui correspond au profit réel tiré par les entités de SNC-Lavalin du contrat (1 748 694 $, actualisés pour tenir compte de l’inflation entre 2002 et 2021);
• le versement d’une somme de 3 492 380 $ à la victime, La société des ponts Jacques Cartier et Champlain. La victime n’a pas cherché à démontrer le préjudice subi et a accepté que celui-ci corresponde au moins au pot-de-vin versé à son ancien président (2 345 230 $, actualisés pour tenir compte de l’inflation entre 2000 et 2021). La Cour a également déclaré que s’il y avait eu un litige sérieux quant à la détermination de la somme réelle de la perte, le versement n’aurait pas pu être ordonné, puisque les tribunaux en matière criminelle ne doivent pas se substituer aux tribunaux en matière civile;
• une suramende compensatoire de 5 440 541 $ exigée par le Code criminel, correspondant à 30 % de la pénalité de 18 135 135 $.

Pour déterminer si la pénalité proposée était appropriée, la Cour a réitéré le principe selon lequel les coûts de commission de l’infraction doivent excéder les bénéfices potentiels. La pénalité doit inciter l’organisme à ne pas commettre l’infraction de nouveau et doit avoir un effet dissuasif dans l’industrie. En l’absence de précédent, la Cour s’est aussi basée sur les principes généraux s’appliquant aux amendes imposées aux organisations. À l’heure actuelle, la jurisprudence à ce sujet ne fournit pas d’orientations suffisantes quant à leur application.

En définitive, en insistant sur le fait que les lignes directrices en matière de fixation des amendes du Royaume-Uni (en anglais) qu’ont consultées les parties pour négocier l’amende n’étaient pas applicables au Canada, la Cour a estimé que celles-ci avaient permis aux parties d’en arriver à un résultat raisonnable.

On ne peut passer sous silence le fait qu’il s’agit de la quatrième affaire où l’utilisation des lignes directrices américaines ou britanniques a permis l’imposition d’importantes amendes à des organisations au Canada³. Même si, dans chaque cas, le tribunal a rappelé qu’elles ne s’appliquent pas au pays, elles sont de plus en plus utilisées lors de la négociation des amendes. Elles prévoient généralement des amendes beaucoup plus élevées que celles qu’ont imposées les tribunaux canadiens par le passé et pourraient avoir une incidence importante et durable sur les amendes données aux sociétés canadiennes.

Autres obligations faisant partie de l’accord de réparation

La Cour a également conclu que l’accord de réparation proposé comprenait tous les éléments exigés par le Code criminel, dont les éléments essentiels suivants :

• une déclaration des faits de la part de la société concernant l’infraction qui lui est imputée;
• un engagement de la part de la société de ne pas faire, ni tolérer, de déclarations publiques qui contredisent ces faits;
• une déclaration de la société confirmant qu’elle se reconnaît responsable de l’acte ou de l’omission à l’origine de l’infraction;
• une mention de l’obligation pour la société de communiquer tout autre renseignement qui est porté à sa connaissance ou qui peut être obtenu par des efforts raisonnables après la conclusion de l’accord et qui est utile pour identifier les personnes qui ont participé à l’acte ou à l’omission ou à tout acte répréhensible relatif à l’acte ou à l’omission;
• une mention de l’obligation pour la société de collaborer lors de toute enquête, poursuite ou procédure au Canada (ou à l’étranger lorsque le poursuivant l’estime indiqué) résultant de l’acte constituant l’infraction, notamment en communiquant des renseignements ou en rendant des témoignages;
• la confiscation des biens, bénéfices ou avantages précisés dans l’accord qui ont été obtenus ou qui proviennent, directement ou indirectement, de l’infraction;
• une mention de l’obligation de payer les amendes et de s’acquitter des autres engagements financiers énoncés dans l’accord;
• diverses obligations d’information.

De plus, la Cour a signalé que l’accord de réparation exigeait de SNC-Lavalin qu’elle maintienne en vigueur et continue d’améliorer ses mesures d’intégrité, et qu’elle nomme un surveillant indépendant, des mesures considérées comme optionnelles selon le Code criminel.

Et après?

Diverses obligations imposées par l’accord de réparation doivent être remplies dans un délai de trois ans. À l’expiration de ce délai, la poursuivante présentera une demande écrite à la Cour, qui indiquera, le cas échéant, que les conditions de l’accord ont été respectées. Si la Cour en est convaincue, les poursuites seront réputées n’avoir jamais été engagées et aucune autre poursuite ne pourra être engagée relativement aux infractions en question.

Conclusion

La conclusion du premier accord de réparation et les motifs de son approbation fournit des précisions additionnelles à la fois pour les poursuivants que les organisations envisageant de volontairement dénoncer une conduite potentiellement criminelle. Même si une certaine incertitude demeure quant aux circonstances dans lesquelles le procureur fédéral acceptera d’entamer la négociation d’un accord de réparation, cette première étape permettra vraisemblablement à d’autres dossiers de progresser.