Certains types d’acquisitions réalisées par des créanciers sont soustraites à l’application des exigences de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») du Canada concernant les préavis de fusion. À la fin du mois d’octobre, le Bureau de la concurrence a publié une version révisée de l’avis d’interprétation sur les préavis de fusion (qui remplace celui publié en 2011), dans lequel il confirme que l’exception prévue à l’alinéa 111d) peut s’appliquer à la réalisation, par les cessionnaires de l’intérêt du premier créancier, des garanties données par le débiteur.

L’acquisition au Canada d’actifs d’une entreprise en exploitation canadienne peut devoir faire l’objet d’un avis au Bureau et être assujettie à un délai d’attente (sauf si le Bureau y renonce) lorsque i) la valeur au livre des actifs dépasse 88 millions de dollars ou que ces actifs ont généré un revenu brut annuel provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada dépassant 88 millions de dollars; et ii) que toutes les parties et leurs affiliées ont des actifs au Canada dont la valeur au livre dépasse 400 millions de dollars ou un revenu brut provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada dépassant 400 millions de dollars.

Conformément à l’alinéa 111d) de la Loi, est soustraite aux exigences d’avis « l’acquisition de comptes à recevoir ou de garanties ou une acquisition résultant d’une forclusion ou d’un défaut ou encore une acquisition en raison du règlement d’une dette, si l’acquisition est réalisée par un créancier lors ou en conséquence d’une opération de crédit conclue de bonne foi dans le cours normal des affaires. »

La version antérieure de l’avis d’interprétation du Bureau énonçait de façon catégorique que « [l]’exception de l'alinéa 111d) ne vise pas le cessionnaire de l'intérêt du créancier »; toutefois, la version révisée de l’avis d’interprétation indique maintenant que « [l]’exception de l’alinéa 111d) peut s’appliquer aux acquisitions réalisées à la suite du transfert de l’intérêt d’un créancier (par exemple, sur le marché secondaire), pourvu que l’acquisition soit conforme à une transaction de crédit conclue de bonne foi dans le cours normal des affaires. » (nos italiques)

La version révisée de l’avis d’interprétation ajoute que l’exception peut s’appliquer si l’intérêt du premier créancier est transféré à l’acquéreur avant le dépôt de tout document ou de toute déclaration portant sur la faillite, l’insolvabilité ou la mise sous séquestre du débiteur, ou sur le règlement de la dette; et avant que l’acquéreur ait connaissance de la faillite, de l’insolvabilité, de la mise sous séquestre ou du règlement de la dette imminent. Cependant, l’avis d’interprétation précise qu’une acquisition réalisée à la suite d’un transfert effectué après la date de déclaration de la faillite ne serait pas visée par l’exception de l’alinéa 111d) de la Loi parce qu’elle ne serait pas réputée être une transaction de crédit conclue durant le cours normal des affaires.

L’avis d’interprétation publié par le Bureau n’a pas force de loi, et les tribunaux pourraient donner à l’exception une interprétation plus large. De plus, à notre connaissance, le Bureau n’a jamais contesté une acquisition fondée sur l’exception visant les créanciers. Néanmoins, la nouvelle version de l’avis d’interprétation donne en quelque sorte aux prêteurs et aux autres sociétés qui acquièrent par cession les intérêts de créanciers l’assurance que le Bureau ne fera pas valoir que la cession de l’intérêt du créancier d’origine empêche le cessionnaire d’invoquer ultérieurement l’exception de l’alinéa 111d) au moment où il souhaite réaliser ses garanties.