Principaux points à retenir des deux jugements

Les outils d’IA ne sont pas des avocats. Les deux juges s’entendent sur le fait que les communications avec des plateformes d’IA ne peuvent, à elles seules, permettre d’établir l’existence du privilège du secret professionnel de l’avocat. Aucune relation avocat-client n’est créée et les plateformes d’IA déclarent généralement expressément qu’elles ne donnent aucun conseil juridique.
IA grand public et confidentialité : Une question qui divise. Selon le jugement rendu dans l’affaire Heppner, les plateformes d’IA grand public qui se réservent le droit de recueillir les renseignements saisis par les utilisateurs, d’entraîner leurs modèles à l’aide des données fournies et de communiquer de l’information à des tiers anéantissent toute attente raisonnable de confidentialité. Le juge Rakoff a comparé l’échange d’information avec une telle plateforme à des discussions concernant une stratégie juridique dans un lieu public. En revanche, dans l’affaire Warner, le tribunal a décrit les plateformes d’IA générative comme des outils plutôt que des personnes, concluant qu’une communication à un outil d’IA n’entraînait pas une renonciation au secret professionnel. Une telle renonciation, a insisté le tribunal, requiert une communication à une partie adverse ou à une personne susceptible de transmettre des documents à une partie adverse.
Le secret professionnel ne s’applique pas de façon rétroactive. Le fait de transmettre des documents générés par l’IA qui ne sont pas protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat à un conseiller juridique ne fait pas en sorte de leur conférer cette protection. Les documents doivent être confidentiels dès leur création. Ce principe a été appliqué dans l’affaire Heppner et demeure une règle fondamentale.
Protection des préparatifs de l’instance : L’intervention d’un conseiller juridique a une incidence. Dans l’affaire Heppner, l’absence d’intervention d’un avocat dans la création des documents générés par l’IA a porté un coup fatal à la thèse du défendeur reposant sur la doctrine relative aux préparatifs de l’instance. Le tribunal a signalé que l’issue de l’affaire aurait pu être différente si un conseiller juridique avait demandé au défendeur d’utiliser l’outil d’IA. En revanche, dans l’affaire Warner, le tribunal a étendu la protection des préparatifs de l’instance aux documents générés par l’IA de la demanderesse, en insistant sur le fait que ces documents représentaient les réflexions personnelles d’une partie à un litige et sa stratégie liée au litige, qu’un conseiller juridique ait participé à leur rédaction ou non. Le tribunal s’est également montré critique face à la demande du défendeur, qu’il a qualifié de tentative d’expédition de pêche dans les réflexions personnelles de la demanderesse.
Les interactions avec l’IA pourraient devoir être communiquées à titre de renseignements stockés électroniquement (RSE). Selon le jugement rendu dans l’affaire Heppner, les tribunaux pourraient considérer les requêtes adressées aux plateformes d’IA, les réponses fournies par celles-ci et leurs journaux d’activités comme des RSE ordinaires pouvant faire l’objet d’une communication préalable. Il est maintenant possible pour les conseillers juridiques d’une partie adverse de demander systématiquement les requêtes adressées aux plateformes d’IA et les réponses fournies par celles-ci à l’étape de la communication préalable. Toutefois, le jugement rendu dans l’affaire Warner laisse entendre que de telles demandes pourraient être rejetées en raison de leur caractère disproportionné ou du fait qu’il s’agit d’une tentative d’obtenir des réflexions personnelles protégées.
Heppner : un terrain glissant? Les parties à un litige qui souhaiteraient s’appuyer sur le raisonnement du tribunal dans l’affaire Heppner concernant l’élément de confidentialité qui caractérise le privilège du secret professionnel de l’avocat pourraient se retrouver dans une position fâcheuse étant donné la multitude de cas auxquels ce raisonnement pourrait s’appliquer. À première vue, la logique qui sous-tend le jugement pourrait s’appliquer à quasiment toutes les plateformes de communication numériques en ligne ou à la demande qui sont couramment utilisées par les clients, dont Gmail et les versions infonuagiques d’Outlook et de Microsoft Teams. Tout comme la politique de protection de la vie privée en cause dans l’affaire Heppner, les politiques de protection de la vie privée de ces plateformes comprennent souvent des modalités qui permettent la collecte des données de l’utilisateur à des fins opérationnelles et la communication de renseignements aux autorités publiques si certaines conditions sont remplies. Si on pousse la logique de ce raisonnement, on pourrait conclure que l’utilisation de tels services élimine d’emblée toute forme de confidentialité, ce qui ébranlerait la notion même de privilège du secret professionnel de l’avocat à l’ère du numérique. Or, il est peu probable qu’une interprétation aussi large soit généralement adoptée par les tribunaux étant donné l’effet perturbateur que cela aurait sur l’exercice de la profession juridique à notre époque et les conséquences inadmissibles que cela aurait sur les protections que confère le privilège.
La gouvernance des plateformes joue. Les plateformes d’IA destinées aux entreprises offrant des protections contractuelles en matière de confidentialité, qui sont consultées à la demande d’un conseiller juridique, pourraient donner lieu à une analyse différente. Les facteurs clés sont la supervision, le but et les expectatives raisonnables en matière de confidentialité. Dans l’affaire Heppner, le tribunal a expressément laissé entendre que les outils destinés aux entreprises offrant des garanties en matière de confidentialité pourraient permettre d’invoquer le privilège de manière plus convaincante.

IA et privilège juridique : enseignements tirés des jugements rendus aux États-Unis dans les affaires Heppner et Warner

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