Le Bureau de la concurrence du Canada publie un projet de lignes directrices sur les comportements et les accords anticoncurrentiels

Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») a récemment publié des propositions de lignes directrices pour l’application de la loi (les « Lignes directrices proposées ») qui couvrent la plupart des dispositions de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») portant sur les comportements (non criminels) susceptibles d’examen, à savoir les dispositions sur les accords concurrentiels, l’abus de position dominante, l’exclusivité, les ventes liées, la limitation du marché, le maintien des prix et le refus de vendre.

Bien que le Bureau accepte des commentaires jusqu’au 29 janvier 2026, il a fait savoir que les Lignes directrices proposées guideront l’application des dispositions pertinentes de la Loi d’ici la publication de leur version définitive. Les principaux points à retenir sont les suivants :

• Abus de position dominante. Les Lignes directrices proposées portent sur l’approche adoptée par le Bureau, depuis la récente modification de la Loi, dans les cas d’abus de position dominante. Même si les dispositions législatives relatives à l’abus de position dominante confèrent dorénavant le pouvoir d’obtenir une ordonnance d’interdiction sans avoir à démontrer qu’il y a empêchement ou diminution sensible de la concurrence, il est indiqué dans les Lignes directrices proposées que le Bureau sera plus enclin à prendre des mesures d’application de la loi lorsqu’il existe des éléments de preuve d’une atteinte à la concurrence. Les orientations du Bureau confirment également (i) que le Bureau continuera d’utiliser ses critères actuels fondés sur les parts de marché pour évaluer si une entité occupe une position dominante et (ii) qu’il est peu probable qu’il enquête sur des prix élevés, à moins que la tarification ne soit liée à d’autres agissements anticoncurrentiels.
• Accords anticoncurrentiels.  Les Lignes directrices proposées reprennent un certain nombre de positions énoncées dans les orientations antérieures du Bureau sur les contrôles de propriété (que nous avons déjà présentées en détail) pour décrire la manière dont celui-ci appliquera les dispositions civiles de la Loi relatives aux accords anticoncurrentiels.
• Attention particulière accordée au secteur technologique. Mettant à jour les orientations antérieures, les Lignes directrices proposées expliquent comment certaines dispositions peuvent s’appliquer à des circonstances factuelles dans le secteur de la technologie et incluent de nombreux exemples concernant des entreprises technologiques. Cette attention particulière indique peut-être que la technologie constituera une priorité du Bureau en matière d’application de la loi.
• Restructuration conceptuelle des orientations. Contrairement aux orientations antérieures, qui étaient axées sur des dispositions précises de la Loi, de manière générale, les Lignes directrices proposées présentent des orientations moins concrètes pour aider les entreprises canadiennes à se conformer à la Loi. L’analyse conceptuelle des comportements anticoncurrentiels qu’on y trouve risque également de susciter des impressions erronées quant à la portée des dispositions de la Loi relatives aux pratiques susceptibles d’examen.

Suit un examen plus approfondi de chacun de ces points.

Abus de position dominante 

Les Lignes directrices proposées offrent certaines orientations utiles aux entreprises, plus particulièrement en ce qui concerne les priorités du Bureau en matière d’application des dispositions de la Loi relatives à l’abus de position dominante. Depuis la modification de la Loi en décembre 2023, le cadre relatif à l’abus de position dominante permet à un demandeur ayant obtenu la permission requise d’obtenir une ordonnance d’interdiction s’il peut établir que le défendeur occupant une position dominante s’est livré (i) soit à une pratique d’agissements anticoncurrentiels, (ii) soit à un comportement qui aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché dans lequel le défendeur a un intérêt concurrentiel valable (si cet effet ne résulte par d’un rendement concurrentiel supérieur). Ainsi, le Bureau dispose maintenant d’une certaine marge de manœuvre dans les situations d’abus de position dominante lorsqu’il serait difficile d’établir que la pratique contestée aura vraisemblablement d’importants effets anticoncurrentiels.

Le Bureau indique toutefois que les effets concurrentiels figureront en bonne place dans la prise de décisions en matière d’application. Dans les Lignes directrices proposées, le Bureau fait savoir que lorsqu’il décide « s’il faut demander une ordonnance visant à mettre fin à une pratique d’agissements anticoncurrentiels », il sera « plus susceptible[…] d’agir si certains éléments de preuve indiquent que la pratique a également pour effet de nuire à la concurrence ». Le Bureau ajoute que, dans les cas portant uniquement sur des agissements anticoncurrentiels, il sera « plus enclin[s] à présenter une demande s’il existe certains éléments de preuve d’atteinte à la concurrence, même s’il n’est pas certain qu[’il pourrait] démontrer […] un effet sensible sur la concurrence » (c’est nous qui soulignons). Le Bureau rappelle par ailleurs que cette décision relève de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire d’application de la loi, précisant que la capacité d’entamer un examen fondé uniquement sur des agissements anticoncurrentiels « peut nous permettre de mettre fin à l’abus de position dominante à un stade précoce ».

Fait notable, les Lignes directrices proposées conservent les seuils actuels de parts de marché permettant au Bureau de déterminer si une entreprise occupe une position dominante pour l’application de la Loi. On y indique que le Bureau mènera généralement une enquête plus approfondie sur un comportement présumément anticoncurrentiel lorsqu’une entreprise détient une part de marché de 50 % ou plus, ou lorsqu’un groupe d’entreprises contrôlant conjointement un marché détient une part de 65 % ou plus. Cette position mérite d’être mentionnée, car les modifications récentes apportées au régime législatif en matière de fusions — qui établissent une présomption d’empêchement ou de diminution sensible de la concurrence fondée en partie sur un seuil de 30 % de part de marché après la fusion (associé à d’autres mesures de concentration) — semblent avoir conduit le Bureau à proposer de ramener son seuil de part de marché de 35 % à 30 % pour faciliter l’évaluation de la question de savoir si une entreprise exerce un pouvoir de marché unilatéral pour l’application de certaines dispositions de la Loi relatives à d’autres comportements susceptibles d’examen que les fusions.

Enfin, le Bureau a aussi repris la plupart de ses orientations antérieures utiles sur les prix excessifs et injustes. Les modifications apportées à la Loi qui sont entrées en vigueur en décembre 2023 ajoutaient à la liste des agissements anticoncurrentiels figurant dans la Loi « l’imposition directe ou indirecte de prix de vente excessifs et injustes ». Les Lignes directrices proposées indiquent que le fait d’imposer des prix excessifs ou injustes ne soulève habituellement pas à lui seul de problème aux termes de la Loi. Le Bureau se préoccupera d’une telle tarification si elle sert à faciliter d’autres comportements anticoncurrentiels. Ainsi, le Bureau se penchera sur les cas où les prix élevés viennent soutenir d’autres pratiques anticoncurrentielles comme l’offre groupée, la compression des marges bénéficiaires et le refus implicite de fournir.

Accords anticoncurrentiels

Les orientations antérieures du Bureau (les « Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents ») n’abordaient pas clairement le degré d’intention requis pour qu’il y ait conclusion d’un « accord » aux fins de l’application des dispositions civiles relatives aux accords anticoncurrentiels de l’article 90.1 de la Loi. Ces lignes directrices antérieures indiquaient qu’une « rencontre des volontés » était requise pour qu’il y ait accord aux termes des dispositions criminelles de la Loi, mais cette formule était absente de l’analyse précédente de l’article 90.1. Les Lignes directrices proposées reconnaissent désormais expressément qu’une « rencontre des volontés » doit exister aux termes de l’article 90.1. Les propositions précisent que « [l]e parallélisme conscient, à lui seul, entre concurrents ne crée pas un accord sur lequel [le Bureau pourrait] intervenir au titre de l’article 90.1 ». Il s’agit d’une précision utile qui peut aider les entreprises à comprendre la portée des dispositions civiles de la Loi relatives aux collaborations anticoncurrentielles.

Les Lignes directrices proposées reprennent également un certain nombre de positions tirées des orientations antérieures du Bureau sur les contrôles de propriété servant à décrire la manière dont le Bureau appliquera les dispositions civiles relatives aux accords anticoncurrentiels de l’article 90.1 de la Loi, y compris en ce qui concerne les accords entre des parties qui ne se font pas concurrence. Dans une analyse antérieure des orientations du Bureau sur les contrôles de propriété, nous avons examiné l’approche du Bureau à l’égard de la disposition de l’article 90.1 qui vise les accords entre non concurrents lorsqu’un « objet important » de l’accord est d’empêcher ou de diminuer la concurrence.

Attention particulière accordée au secteur technologique

Les thèmes abordés dans les Lignes directrices proposées pourraient révéler les priorités du Bureau en matière d’application. Les entreprises technologiques occupent une place prépondérante dans les exemples figurant dans presque toutes les rubriques des Lignes directrices proposées. On y trouve de multiples exemples tirés du secteur des technologies, notamment en ce qui concerne (i) la définition du marché (les données étant considérées comme des barrières à l’entrée); (ii) les définitions conceptuelles des comportements anticoncurrentiels (la compatibilité technologique de produits au sein du « même écosystème numérique » étant considérée comme un outil pouvant étayer des ventes liées); et (iii) les critères précis que le Bureau peut prendre en considération au moment de prendre une décision d’application (par exemple, dans le contexte de l’autopréférence, la question relative au recours à plusieurs fournisseurs).

Orientations restructurées

Le Bureau a indiqué que les Lignes directrices proposées ont été conçues pour refléter la manière dont il analyse les dossiers, soit en évaluant d’abord l’incidence concurrentielle sur le marché pertinent, puis en déterminant quelles dispositions de la Loi, le cas échéant, s’appliqueraient au comportement en cause.

Ce recadrage a eu une incidence significative sur les Lignes directrices proposées par rapport aux orientations du Bureau qu’elles remplacent. Les Lignes directrices proposées sont divisées en rubriques qui reflètent les étapes que le Bureau suivrait pour évaluer une trame factuelle. Elles commencent par le pouvoir de marché et la définition du marché (rubrique 2), puis examinent l’incidence et les mesures correctives (rubriques 3 à 5), avant de classer les comportements selon des catégories conceptuelles (rubrique 6) et des catégories juridiques (rubrique 7) particulières. À ce titre, les Lignes directrices proposées constituent une tentative ambitieuse de traiter, en un seul endroit, les principales dispositions de la Loi relatives aux questions susceptibles d’examen, à l’exception des fusions. (Les dispositions de la Loi en matière de fusions font l’objet de lignes directrices distinctes qui sont également en cours de révision.)

Les lignes directrices antérieures du Bureau portant sur les mêmes sujets étaient plus ciblées et plus précises. Chaque série de lignes directrices traitait généralement d’un sous-ensemble des dispositions relatives aux comportements susceptibles d’examen, soit l’abus de position dominante, la collaboration entre concurrents et le maintien des prix. Des orientations relativement plus détaillées ou plus précises à l’intention des entreprises étaient contenues dans une petite partie d’un document beaucoup plus court.

Les Lignes directrices proposées remplacent ces trois documents d’orientation distincts. La vaste portée et la structure analytique des Lignes directrices proposées donnent lieu à un document volumineux (de plus de 190 pages) et quelque peu répétitif. L’accent mis sur un langage simple et moins technique, la simplification des exemples et la suppression des références à la jurisprudence entraînent également une plus grande ambiguïté.

Il en résulte que les Lignes directrices proposées sont plus complexes qu’il n’y paraît. Pour comprendre un concept particulier présenté dans ces orientations mises à jour, il est parfois nécessaire de lire plusieurs rubriques en parallèle. Par exemple, au moins trois rubriques traitent de la notion d’exclusion dans le contexte de l’exclusivité : la rubrique 3.1, Exclusion, la rubrique 6.1, Exclusivité et la rubrique 7.5, Exclusivité, ventes liées et limitation du marché.

En raison de cette structure, certains passages des Lignes directrices proposées, lorsqu’ils ne sont pas lus dans leur contexte, peuvent laisser entendre que certains comportements licites pourraient faire l’objet de sanctions aux termes de la Loi. La rubrique 6, « Types de comportements et d’accords anticoncurrentiels », présente le risque le plus important. Cette rubrique décrit le cadre du Bureau pour le repérage des enjeux. On énumère les types de comportements que le Bureau peut rechercher lorsqu’il évalue s’il vaut la peine de faire enquête sur un comportement. Le Bureau présente cette rubrique en indiquant que « ces types de comportements et d’accords ne sont pas toujours anticoncurrentiels ». Cette mise en garde est d’une importance capitale, mais elle est loin d’être évidente pour le lecteur qui ne consulte qu’une seule rubrique des propositions.

De la même manière, dans l’analyse de la notion générale de ventes liées, les Lignes directrices proposées signalent que des produits peuvent être « liés » entre eux par des liens « technologiques », par exemple en concevant « les produits […] de manière à ce que ceux ci ne fonctionnent qu’ensemble, ou fonctionnent mieux lorsqu’ils sont utilisés ensemble » au sein d’un « même écosystème numérique ». Or, beaucoup plus loin, dans l’analyse de la disposition de la Loi relative aux ventes liées, les Lignes directrices proposées reprennent le libellé de la Loi qui empêche le Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance en vertu de ces dispositions si « les ventes liées pratiquées sont raisonnables compte tenu de la relation technologique entre les produits visés ». Ainsi, dans les Lignes directrices proposées, plus de 300 paragraphes séparent la définition « conceptuelle » des ventes liées de l’analyse « juridique » de ce terme.

En définitive, les entreprises en quête d’orientations doivent bien tenir compte de la structure des Lignes directrices proposées lorsqu’elles s’y réfèrent. Même dans ce cas, il se peut que les Lignes directrices proposées ne contiennent pas les orientations plus précises qui étaient disponibles auparavant. Il s’agit vraisemblablement d’un sujet qui sera abordé lors de la consultation, et il est possible que le Bureau tienne compte des commentaires reçus dans ce cadre pour modifier certains aspects des orientations avant la publication de leur version définitive.

Le groupe Concurrence, lois antitrust et examen de l’investissement étranger de Davies serait heureux de vous prodiguer des conseils au sujet de l’application des dispositions de la Loi relatives aux questions susceptibles d’examen ou de l’interprétation des Lignes directrices proposées, ainsi que d’aider les parties intéressées à élaborer des commentaires sur les Lignes directrices proposées.