Récemment, la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) a rendu une ordonnance assimilable à une ordonnance de dévolution inversée dans le cadre de la procédure de mise sous séquestre de Vert Infrastructure Ltd. (« Vert »). Cette ordonnance inédite a été rendue à la suite de la requête du séquestre de Vert, KSV Restructuring Inc. (« KSV »)¹.

Rendue le 8 juin 2021, l'ordonnance a permis à KSV de monétiser la société coquille cotée de Vert au profit des créanciers de Vert, de transmettre par dévolution ses actifs et passifs à une fiducie dont KSV a été nommée fiduciaire et de mettre fin à la mise sous séquestre de Vert, mais de charger la fiducie d'administrer ses actifs et passifs de la même manière que le faisait le séquestre.

Innovation juridique

Auparavant, le recours à une ordonnance de dévolution inversée nécessitait l'existence ou la création d'une société à laquelle étaient transférés les actifs non voulus et les passifs liés à ceux-ci. Dans le cadre d'une mise sous séquestre, la possibilité de créer une nouvelle société et les questions de gouvernance et de propriété connexes sont quelque peu problématiques et ne seraient assurément pas facilement reconnues par un tribunal comme relevant de son pouvoir discrétionnaire convenu. Cependant, il est clair qu’un tribunal a la compétence requise pour créer une fiducie par voie d’ordonnance. Par conséquent, plutôt que de créer une nouvelle société, la requête présentée dans l’affaire concernant Vert visait à créer une fiducie à laquelle les actifs et les passifs seraient transférés et dont le fiduciaire serait le séquestre.

Décision

En rendant l’ordonnance, la Cour a cautionné l’opération, jugeant que celle-ci était structurée de manière pratique et faisait usage d’outils judiciaires à la disposition de la Cour – une ordonnance de dévolution, le transfert des passifs et la création d’une fiducie en common law – le tout dans l’intérêt des créanciers de Vert.

Conséquences

Les ordonnances de dévolution inversée étaient auparavant considérées comme possibles uniquement dans le cadre de procédures découlant de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies; la décision de la Cour décrite ci-dessus confirme qu’elles peuvent être rendues dans le cadre de procédures de mise sous séquestre, si une structure appropriée est mise en place. Cette décision confère aux professionnels en insolvabilité davantage de souplesse aux fins de la structuration d’opérations de vente et de restructurations pour les acheteurs potentiels et les entreprises insolvables et permet la monétisation d’actifs auparavant non monétisables et la conservation d’attributs potentiellement intéressants des entreprises débitrices qui, autrement, auraient été perdus au moment de la vente des seuls actifs. De plus, la décision témoigne de la volonté d'un tribunal de travailler avec les avocats pour trouver des solutions créatives dans le cadre de procédures d'insolvabilité, au profit de l’ensemble des créanciers.