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Les modifications proposées à la Loi sur la concurrence permettraient les enquêtes en matière de discrimination transfrontalière par les prix

Auteurs : George N. Addy, Adam F. Fanaki, Jim Dinning et Hillel W. Rosen

Le 9 décembre 2014, le gouvernement du Canada a publié le projet de loi C-49, la Loi sur la transparence en matière de prix, qui vise à modifier la Loi sur la concurrence (le « projet de loi »). Dans son budget fédéral de février dernier, le gouvernement s’était proposé de lutter contre les écarts de prix à la consommation entre le Canada et les États-Unis en interdisant la discrimination transfrontalière par les prix non justifiée, mais a sans doute dû faire marche arrière depuis en raison des préoccupations soulevées par la proposition. Le projet de loi ne pénaliserait donc pas la discrimination transfrontalière par les prix, mais permettrait plutôt au commissaire de la concurrence d’enquêter sur les cas d’écart de prix entre le Canada et les États-Unis et d’établir des rapports publics à cet égard.

En outre, certaines modifications techniques proposées accorderaient aux sociétés de personnes et aux autres entités sans personnalité morale le même traitement que celui réservé aux sociétés par actions en vertu de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») et clarifieraient ainsi la possibilité pour ces entités de recourir à certains moyens de défense et à certaines exceptions que prévoit la Loi.

Discrimination transfrontalière par les prix

Le projet de loi autorise le commissaire de la concurrence, qui dirige le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau »), à demander à la cour d’ordonner la production de documents ou de renseignements servant à établir si le prix de vente d’un produit ou d’une catégorie de produits est ou était plus élevé au Canada que leur prix de vente ou que le prix de vente d’un produit semblable ou d’une catégorie de produits semblable aux États-Unis. Le commissaire peut mener une enquête en vue de déterminer l’ampleur et les causes de l’écart de prix et publier ses conclusions dans un rapport public dans l’année suivant l’obtention des documents ou des renseignements demandés.

De nombreux observateurs, dont l’Institut C.D. Howe, avaient critiqué la proposition d’interdiction antérieure du gouvernement, estimant qu’elle serait probablement peu pratique, coûteuse à mettre en oeuvre eet peu susceptible de produire les résultats escomptés alors que d’autres mesures comme les réductions de tarifs et l’élimination de la gestion gouvernementale de l’offre de certains produits agricoles de base pourraient sans doute mieux améliorer la concurrence au Canada et réduire l’écart de prix entre le Canada et les États-Unis. Ainsi, peut-être en raison de ces préoccupations, le projet de loi n’interdirait pas la discrimination transfrontalière par les prix, mais permettait plutôt au Bureau de mener des enquêtes sur des cas de discrimination en matière de prix et d’établir des rapports publics pour en expliquer les causes. Selon le ministre de l’Industrie, le projet de loi donne au commissaire « les pouvoirs de faire enquête sur des situations discriminatoires en matière de prix et de mettre au jour toute pratique de ce genre ».

En annonçant le projet de loi, le ministre de l’Industrie a déclaré que celui-ci vise « à s’attaquer » aux stratégies d’établissement des prix en fonction du pays et « à mettre fin à la discrimination géographique par les prix ». Il reste à voir si le gouvernement s’attend à ce que les nouvelles dispositions législatives ou l’établissement de rapports publics freinent la discrimination par les prix injustifiée et comment ils le feront, si ce n’est au moyen de la publicité négative qu’entraîneront les rapports du commissaire pour les sociétés fautives qui y seront nommées. On se demande aussi comment le commissaire choisira les produits ou les fournisseurs qui feront l’objet d’enquêtes, puis quel niveau de distributeur sera visé. On peut certainement s’attendre à des plaintes stratégiques provenant de concurrents ou de groupes d’intérêt spéciaux et à ce que des parties motivées par des intérêts politiques demandent au commissaire d’entreprendre des études, situations qui risquent de miner la crédibilité des enquêtes ou des conclusions du Bureau. De plus, étant donné la nature commerciale délicate de la plupart des renseignements que recueillera le commissaire, il n’est pas clair à quel point l’information publiée dans ses rapports publics sera détaillée ou dans quelle mesure les parties ayant fait l’objet d’une enquête pourront répliquer aux conclusions initiales du commissaire.

L’analyse de l’écart de prix entre le Canada et les États-Unis et de ses causes pourrait nécessiter une comparaison complexe de prix et de frais d’exploitation couvrant une longue période, y compris les variations du change et les différences de tarifs et de coûts du transport et de la main-d’oeuvre La volatilité inhérente des taux de change pourrait rendre l’exercice encore plus complexe. Le commissaire demandera donc fort probablement des renseignements très poussés aux parties visées par ses enquêtes, ainsi qu’à des tiers. En outre, la notion de « produit semblable ou de catégorie de produits semblable » semble particulièrement vague et subjective; l’analyse des causes de l’écart de prix entre produits semblables pourrait bien souvent être un exercice de « comparaison de pommes et de poires », ce qui compliquera les choses encore davantage.

La Loi porte généralement sur les comportements qui nuisent à la concurrence; elle ne vise pas à réguler les prix. C’est ce qu’ont déclaré les représentants du Bureau qui ont témoigné en 2012 devant un comité du Sénat canadien qui se penchait sur la question du possible « écart des prix entre le Canada et les États-Unis ». Selon le rapport final du comité, les représentants du Bureau ont rappelé que le celui-ci n’est pas un « organisme de régulation des prix », que « des prix élevés ne sont pas synonymes de manque de concurrence dans le marché » et qu’aux termes de la Loi actuelle « les entreprises canadiennes sont libres de fixer leurs propres prix aux niveaux que le marché est prêt à accepter, à condition que les prix élevés ne résultent pas de pratiques anticoncurrentielles comme la fixation des prix ou l’abus de position dominante. »

Le projet de loi ne vise pas expressément la régulation des prix et le ministre nie qu’il aura un tel effet, mais il reste qu’une analyse de différences de prix qui ne tient pas compte des préoccupations éventuelles au sujet de l’exercice ou de l’acquisition d’un pouvoir de marché dépasse clairement les limites du mandat traditionnel du Bureau.

Autres modifications

En plus de ses dispositions sur la discrimination transfrontalière par les prix, le projet de loi propose des modifications à la Loi ayant trait à la production obligatoire de documents et de renseignements, aux entités sous contrôle commun et à l’application des dispositions sur les avis de fusion aux entités sans personnalité morale.

Certaines des modifications relatives à la définition d’« affiliée » et aux dispositions d’avis de fusion ressemblent aux propositions dont il est question dans notre publication d’octobre 2013 sur les façons possibles d’améliorer l’efficacité réglementaire. La mise en oeuvre ede ces modifications devrait permettre aux entreprises canadiennes de recourir à différentes structures organisationnelles et faciliter les réorganisations internes.

Production obligatoire de documents et de renseignements détenus à l’extérieur du Canada

Le projet de loi élargirait le pouvoir donné au commissaire de demander des ordonnances en vertu de l’article 11 de la Loi pour forcer la production de renseignements détenus par des entités à l’extérieur du Canada dans le cadre d’une enquête. Selon la Loi actuelle, le commissaire peut demander que la cour ordonne à une entité de produire des documents et des réponses à des questions dans le cadre d’enquêtes. Il peut aussi, en vertu du paragraphe 11(2), demander à la cour d’ordonner à une entreprise au Canada de produire des documents détenus par des affiliées étrangères. Cette disposition reconnaît que les renseignements pertinents au sujet du comportement anti concurrentiel peuvent être détenus par une société mère située aux États-Unis ou ailleurs et non par la succursale ou la filiale canadienne.

Dans l’ensemble, le projet de loi modifierait à trois égards les pouvoirs d’enquête prévus par le paragraphe 11(2) de la Loi :

  1. il éliminerait l’obligation que le commissaire soit convaincu que la filiale canadienne détient aussi des documents pertinents pour pouvoir demander à la cour d’ordonner à l’affiliée étrangère de produire des renseignements;
  2. il autoriserait la cour à prendre une ordonnance en vertu du paragraphe 11(2) de la Loi pour forcer une société étrangère à produire des documents de ses affiliées. On pense notamment à une ordonnance obligeant une société située aux États-Unis à produire des documents de son affiliée japonaise;
  3. il autoriserait aussi la cour à prendre une ordonnance pour forcer la société étrangère à répondre par déclaration écrite faite sous serment à des questions.

Malgré ces modifications, il reste d’importantes interrogations au sujet de l’efficacité et de la mise en application des ordonnances de production de documents visant des entités étrangères.

Affiliées

Les accords entre « affiliées » sous contrôle commun sont dispensés, et pour cause, de l’application de certaines dispositions de la Loi, dont celles portant sur les complots de fixation des prix, les restrictions sur le maintien des prix et les avis de fusion. Par exemple, on reconnaît généralement que les interdictions prévues par la Loi ne doivent pas s’appliquer aux accords ou aux opérations entre entités sous contrôle commun étant donné que ces entités ne se feraient pas normalement concurrence mais auront plutôt tendance à coordonner leurs activités le plus efficacement possible.

Depuis la mise en oeuvre edes modifications de la Loi en 2009 et en 2010, quiconque conclut un accord avec son concurrent pour fixer le prix de fourniture d’un produit ou d’un service, attribuer des marchés pour la production d’un produit ou d’un service ou réduire cette production commet une infraction, à moins de pouvoir se prévaloir d’un moyen de défense ou d’une dispense applicable, et ce, même si les parties ne détiennent aucun pouvoir de marché et si l’accord n’a pas pour effet de diminuer ou d’empêcher la concurrence. La définition actuelle d’« affiliée » dans la Loi s’applique aux sociétés par actions sous contrôle commun, mais ne vise aucunement, par exemple, les fiducies et ne vise qu’en partie les sociétés de personnes. Si la société par actions A ayant de nombreux actionnaires est propriétaire de toutes les actions de la société par actions B, A et B peuvent convenir de vendre leurs produits ou services respectifs dans des régions différentes du Canada sans contrevenir aux dispositions sur les complots de la Loi. Par contre, si A est une fiducie ou une société de personnes, il est moins clair que l’exception s’applique. Le Bureau a fait savoir dans ses lignes directrices qu’il tiendra compte du fait que d’autres types d’entités sont sous contrôle commun avant de décider s’il y a lieu d’intenter un recours sur le fondement d’un accord quelconque, mais ni le Bureau ni les tribunaux ne sont liés par les lignes directrices. Le projet de loi modifierait à la fois l’exception relative à l’infraction de complot et la définition d’« affiliée » pour que les deux visent tant les entités sans personnalité morale que les sociétés par actions. Il modifierait aussi l’étendue d’autres exceptions semblables, comme celles qui s’appliquent à la disposition sur le maintien des prix ou à d’autres actes prohibés par la Loi.

Avis de fusion

Il pourrait être nécessaire de donner un avis de fusion au Bureau en vertu de la partie IX de la Loi lorsque les parties et leurs affiliées ont au Canada des actifs dont la valeur totale dépasse 400 millions de dollars ou ont réalisé des revenus bruts annuels provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada dont la valeur totale dépasse 400 millions de dollars et que l’entreprise acquise a au Canada des actifs dont la valeur totale dépasse 82 millions de dollars ou a réalisé des revenus bruts provenant de ventes au Canada ou en provenance du Canada dont la valeur totale dépasse 82 millions de dollars. Le projet de loi dispenserait certains types de transferts d’actifs ou de participations entre entités sous contrôle commun actuellement visés par l’exigence d’avis de fusion au Bureau, préavis qui nécessite le paiement de droits de 50 000 $; par exemple, le transfert entre une fiducie et une société par actions contrôlée qui dépasse les seuils de notification serait dispensé en vertu du projet de loi. Les modifications devraient réduire le coût de l’analyse des opérations entre entités du même groupe.

En outre, les dispositions actuelles sur les avis de fusion de la Loi obligent les sociétés par actions visées par une offre publique d’achat hostile à déposer auprès du Bureau un avis de fusion dans les 10 jours suivant la remise de l’avis de l’initiateur. D’autres dispositions viennent préciser que dans le cas d’une acquisition d’actions les délais d’attente réglementaires courent à compter du jour de la production des renseignements obligatoires par l’initiateur de l’offre. (Pour d’autres types d’opérations, les délais d’attente ne commencent à courir que lorsque toutes les parties ont déposé les renseignements obligatoires.) Ces dispositions visent à éviter que la société par actions faisant l’objet de l’offre d’achat hostile se serve des dispositions sur les avis de fusion de la Loi pour retarder ou influencer autrement l’issue de l’offre. Le projet de loi étendrait l’application de ces règles aux offres visant des « intérêts relatifs à des capitaux propres », ou participations, dans des entités sans personnalité morale (comme les FPI).

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