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Attention conformité : l’importance de bien gérer la création de documents – Du nouveau sur l’opération Bazaarvoice∕ PowerReviews

Auteurs : George N. Addy, John Bodrug, Mark C. Katz et Hillel W. Rosen

Des documents préjudiciables ont contribué à la conclusion de la Cour selon laquelle la fusion contrevenait à la législation américaine sur la concurrence.

En janvier dernier, nous avons diffusé une communication « Attention conformité » traitant de la poursuite par laquelle le Département de la Justice des États-Unis (DOJ) a contesté l’acquisition réalisée de PowerReviews par Bazaarvoice. Cette communication rappelait utilement aux gens d’affaires et à leurs conseillers de faire attention lorsqu’ils créent des documents afin d’éviter de nuire à des opérations commerciales susceptibles de faire l’objet d’un examen par le Bureau de la concurrence du Canada ou d’autres autorités en matière de concurrence.

L’affaire

Bazaarvoice et PowerReviews étaient les deux principaux fournisseurs de plateformes de notation et d’évaluation en ligne pour les détaillants et les fabricants. L’acquisition, dont la valeur était inférieure au seuil exigeant la remise d’un préavis de fusionnement aux États-Unis, a clôturé en juin 2012. Le DOJ a entrepris une enquête deux jours plus tard et a déposé sa contestation judiciaire en janvier 2013. Plutôt ce mois-ci, la Cour de district de la Californie s’est prononcée en faveur du DOJ, concluant que la fusion contrevenait à la législation américaine sur la concurrence. La Cour a tiré cette conclusion même si aucun client n’avait témoigné croire être préjudicié par la fusion et que ni Bazaarvoice, ni PowerReviews n’étaient rentables.

Acceptant la position du DOJ selon laquelle l’acquisition réduirait considérablement la concurrence sur les prix pour les plateformes de notation et d’évaluation en ligne, la Cour a abondamment fait référence, et a accordé un poids considérable, notamment aux courriels internes, aux documents stratégiques et aux présentations au conseil, aux dépôts de documents publics auprès de la SEC et aux présentations aux investisseurs de Bazaarvoice qui, par exemple, indiquaient seulement PowerReviews comme concurrent majeur, mentionnaient de nombreuses [TRADUCTION] « barrières à
l’entrée » et prédisaient l’augmentation des prix par suite de la fusion. Il était en réalité trop tard au procès, ou après que le gouvernement eut introduit les procédures, pour que Bazaarvoice commence à relever davantage de concurrents ou à qualifier de [TRADUCTION] « forces concurrentielles » des points qui avaient été auparavant décrits comme des « barrières à l’entrée ». Le manque de documents de soutien antérieurs à l’acquisition minait manifestement la défense de Bazaarvoice.

La Cour estimait que l’objectif véritable de Bazaarvoice dans l’achat de PowerReviews était peut-être de livrer concurrence plus efficacement dans un marché plus vaste d’outils de [TRADUCTION] « données majeures » ou de commerce social, mais cela ne l’emportait pas sur les effets anticoncurrentiels qui, selon la Cour, étaient vraisemblables dans le marché distinct des plateformes de notation et d’évaluation. La Cour a souligné que [TRADUCTION] « le manque de preuve documentaire, antérieure à l’acquisition, à l’appui de l’argument avancé par Bazaarvoice au procès et voulant que l’élimination de son principal concurrent n’avait rien à voir avec une intention et un vraisemblable effet anticoncurrentiels, en particulier comparativement à la substantielle preuve d’intention et de vraisemblable effet anticoncurrentiels, était frappant. La justification anticoncurrentielle de l’acquisition demeurait constante dans les présentations au conseil pendant le processus de négociations, et elle sous-tend bon nombre des documents et une bonne partie des témoignages sur lesquels s’est fondée Bazaarvoice au procès. »

Les « mauvais documents »

Les nombreux documents cités par la Cour n’étaient pas en soi déterminants et celle-ci a également examiné la preuve et les données économiques; en voici des exemples :

  • l’un des cofondateurs de Bazaarvoice a écrit que l’opération PowerReviews permettrait à la société issue de la fusion [TRADUCTION] « d’éviter l’érosion des marges » causée par un [TRADUCTION] « combat tactique au couteau relatif aux opérations concurrentielles »;
  • un autre cofondateur et ancien chef de la direction considérait l’opération comme une occasion pour [TRADUCTION]« éliminer le seul concurrent [de Bazaarvoice], qui [...] comprim[ait] les prix [de Bazaarvoice] […] d’au moins 15 % »;
  • un ancien chef de la direction de PowerReviews a écrit que l’opération comportait notamment comme avantages [TRADUCTION] « l’expansion des marges », « la possibilité de réduire l’escompte que nous avons constaté sur le marché », et le fait qu’elle [TRADUCTION] « éliminerait le risque de concurrence et d’acquisition de PowerReviews par un acteur plus important »; et
  • le chef actuel de la direction de Bazaarvoice a écrit que Bazaarvoice n’avait [TRADUCTION] « littéralement aucun autre concurrent » que PowerReviews.

L’affaire Bazaarvoice/PowerReviews est la toute dernière d’une longue série d’affaires où les autorités en matière de concurrence ont utilisé des déclarations trouvées dans les documents internes des sociétés, y compris les courriels, comme fondement de leur opposition aux fusions et acquisitions.

Au Canada

Nous avons connu la même situation au Canada. Un exemple récent est la contestation réussie, par le Bureau de la concurrence, d’une fusion dans le secteur des déchets dangereux sur le fondement notamment de documents internes des sociétés. (La valeur de cette fusion s’établissait également en deçà des seuils exigeant la remise d’un préavis de fusionnement.)

Leçons tirées

  • La gestion du processus de création de documents devrait constituer l’un des facteurs prioritaires dont tiennent compte les entreprises canadiennes et leurs conseillers dans le cadre de la conduite générale de leurs activités et, en particulier, lorsqu’ils envisagent une fusion ou une acquisition (même s’il s’agit de petites opérations non assujetties aux exigences de préavis officiel).
  • Des lignes directrices devraient être intégrées aux politiques générales de conformité au droit de la concurrence et, dans le contexte d’une opération projetée, distribuées à l’équipe de l’opération dès que possible. (Nous disposons de modèles de référence.)
  • Des mesures devraient également être prises afin que les conseillers juridiques retenus pour les questions de concurrence examinent les principaux documents tôt dans le processus de rédaction. Ces lignes directrices devraient s’appliquer non seulement aux documents internes de la société, comme les présentations à la direction ou au conseil, mais aussi aux documents préparés par des conseillers tiers, comme des courtiers en valeurs mobilières. (Tous ces documents pourraient devoir être transmis au Bureau de la concurrence ou à d’autres autorités en matière de concurrence, dans le cadre du préavis de fusionnement obligatoire ou en réponse à une demande de renseignements ou à une ordonnance forçant la remise de document.)
  • Il est compréhensible que les partisans d’une stratégie commerciale ou d’une opération proposée aient tendance à tenter de « vendre » leur proposition. Malheureusement, cet objectif peut parfois entraîner l’utilisation de termes nuisibles ou trop forts qui peuvent laisser sous-entendre des effets anticoncurrentiels ou une intention anticoncurrentielle.
  • Ne faites pas l’erreur de fournir au Bureau la preuve dont il a besoin pour vous mettre en boîte; rappelez-vous que les mots ont du poids en matière d’application du droit de la concurrence, et que ceux de l’auteur, surtout quand ils l’incriminent, en ont plus que tout autre.

On peut consulter la décision de la Cour de district à : Memorandum Opinion (Version destinée au public) (disponible en anglais seulement).

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