Le Bureau de la concurrence du Canada publie un projet de lignes directrices sur les fusions mises à jour

Le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a publié à des fins de consultation un projet de lignes directrices pour l’application de la loi en matière de fusions (le « Projet de lignes directrices »), qui met à jour la dernière version complète des lignes directrices sur les fusions publiée en 2011 (les « Lignes directrices de 2011 »). Le Projet de lignes directrices vise à décrire la nouvelle approche évolutive du Bureau en matière d’examen de fusions, en tenant compte particulièrement des modifications législatives importantes à la Loi sur la concurrence (la « Loi ») adoptées au cours des trois dernières années.

Le Projet de lignes directrices ne change pas fondamentalement l’approche analytique adoptée par le Bureau pour évaluer si une fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Cependant, il contient quelques précisions supplémentaires sur la façon dont le Bureau entend, entre autres :

1. appliquer la nouvelle présomption réfutable prévue par la Loi selon laquelle une fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence si la fusion entraîne le dépassement de certains seuils de concentration dans un marché;
2. évaluer les intérêts minoritaires;
3. prendre en compte (ou ne pas prendre en compte) les avantages favorables à la concurrence d’une fusion;
4. évaluer l’effet d’une fusion sur l’innovation et la concurrence dynamique;
5. évaluer les effets d’un accès élargi à des renseignements confidentiels de nature délicate sur le plan de la concurrence à la suite d’une fusion « verticale » entre un fournisseur en amont et un client en aval;
6. évaluer les effets d’une fusion sur les marchés du travail.

Seul le Bureau peut demander au Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») de rendre une ordonnance interdisant ou annulant une fusion ou imposant des mesures correctives à l’égard de celle-ci selon les dispositions de la Loi relatives aux fusions. Pour obtenir cette ordonnance, le Bureau doit démontrer que la fusion aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Il reste à voir si les positions adoptées par le Bureau en matière d’application de la loi, reprises dans le Projet de lignes directrices, seront également adoptées par le Tribunal. Il convient de noter que, même si le Projet de lignes directrices ne renvoie plus à des décisions en particulier, le Bureau affirme qu’il a été rédigé « conformément à la jurisprudence ».

Le Projet de lignes directrices, sur lequel porte l’analyse ci-après, fait l’objet d’une consultation publique jusqu’au 11 février 2026. Une fois que le Projet de lignes directrices sera établi dans sa forme définitive, il remplacera les Lignes directrices de 2011.

Dans le texte qui suit, nous résumons les principaux points à retenir concernant le Projet de lignes directrices.

Présomption structurelle : les seuils de refuge cèdent leur place à une présomption réfutable prévue par la loi

À la suite des modifications adoptées récemment, la Loi prévoit désormais que les fusions seront présumées empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence si elles a) (i) visent des entreprises détenant une part du marché globale supérieure à 30 % ou (ii) donnent lieu, après la clôture, à un « indice de concentration » (déterminé en élevant au carré les parts de marché des participants au marché pertinent) de plus de 1 800, et b) entraînent une augmentation de l’indice de concentration de plus de 100 par rapport aux niveaux existants avant la fusion. La présomption s’appliquerait, par exemple, si une entreprise détenant 30 % des parts d’un marché bien défini fait l’acquisition d’une entreprise qui en détient 2 %, ou si une entreprise qui détient 16 % des parts fusionne avec une entreprise qui en détient 15 %. De même, en fonction du nombre d’autres concurrents et de leurs parts de marché, la présomption pourrait également s’appliquer à une fusion de deux entreprises qui détiennent des parts de marché de 7 % et 8 % respectivement. 

Pour déterminer si les parties à une fusion ont réfuté cette présomption, le Projet de lignes directrices prévoit que le Bureau appliquera une échelle mobile : plus les seuils sont dépassés, plus il sera nécessaire de fournir des « preuves convaincantes » pour réfuter la présomption. Le Projet de lignes directrices ne fait pas mention de catégories précises de preuves que le Bureau considérerait comme particulièrement convaincantes, mais, en commentaire, il est indiqué qu’une preuve sera déterminante si elle permet d’établir qu’il existe une concurrence réelle restante, qu’une entrée est opportune, probable et suffisante, et que d’autres contraintes propres au marché entravent l’exercice potentiel du pouvoir de marché par l’entreprise fusionnée.

Le changement le plus important apporté aux lignes directrices du Bureau en ce qui concerne la concentration du marché est la suppression des seuils de refuge relativement aux parts de marché établis par le Bureau qui ne figurent pas dans la loi. Ces seuils de refuge sont utilisés comme mécanisme de contrôle en vue de réduire le nombre de fusions soumises à un examen détaillé, ce qui assure une plus grande certitude sur le plan réglementaire pour les entreprises et permet au Bureau de se concentrer sur les cas qui risquent davantage de nuire à la concurrence. Selon les Lignes directrices de 2011, le Bureau ne contestera pas, en règle générale, une fusion sur le fondement d’un pouvoir de marché unilatéral si la part de marché de l’entreprise est inférieure à 35 % après la fusion. Or, le Projet de lignes directrices ne prévoit aucun seuil de refuge. On y précise même que les fusions qui n’atteignent pas les seuils susmentionnés prévus par la loi qui déclenchent l’application de la présomption peuvent tout de même être considérées comme empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence selon la Loi.

Définition et structure du marché : mêmes outils, mais enjeux plus importants

La méthode employée par le Bureau pour définir les marchés demeure fondée sur le degré de substitution relativement à la demande et sur le critère du monopoleur hypothétique. Même si ces outils étaient déjà utilisés dans les Lignes directrices de 2011, le Projet de lignes directrices propose une explication un peu plus détaillée. Tant les Lignes directrices de 2011 que le Projet de lignes directrices prévoient explicitement que, dans certains cas, le Bureau peut procéder sans établir de limites précises du marché si les effets anticoncurrentiels d’une fusion sont apparents selon toutes les définitions du marché plausibles ou, inversement, s’il peut être clair qu’une fusion ne nuira vraisemblablement pas à la concurrence selon toutes les définitions du marché plausibles. 

Compte tenu du seuil peu élevé requis pour que la présomption prévue par la loi s’applique, il existe un plus large éventail de fusions pour lesquelles les parties doivent se préparer à avoir des discussions avec le Bureau et à fournir des renseignements plus détaillés sur le marché pertinent et sur la manière dont les parts de marché et l’indice de concentration doivent être calculés, notamment pour ce qui est des dénominateurs ou des données de remplacement acceptables lorsque les données provenant de tiers sont limitées ou inexistantes. On peut difficilement prédire de quelle façon le Bureau abordera la présomption structurelle lorsque des données fiables sur les parts de marché internes ou provenant de tiers sont inexistantes et/ou lorsque la définition du marché concerné est sujette à débat.

Intérêts minoritaires : une analyse plus nuancée 

Dans son Projet de lignes directrices, le Bureau énonce sa position de manière plus détaillée en ce qui concerne son évaluation des intérêts minoritaires, bien que sa position soit conforme aux Lignes directrices de 2011 et à la pratique adoptée récemment par le Bureau en matière d’application de la loi. À cet égard, le Bureau indique dans son Projet de lignes directrices qu’il examinera à la fois la propriété commune (lorsque le même investisseur ou groupe d’investisseurs détient une participation dans deux entreprises concurrentes ou plus) et la propriété croisée (lorsqu’une entreprise détient une participation directe dans un concurrent, comme la détention d’actions dans une entreprise concurrente). 

Dans son Projet de lignes directrices, le Bureau précise que, lorsqu’il évalue l’incidence des intérêts minoritaires dans le cadre d’une transaction donnée, il tiendra compte des facteurs suivants : dans quelle mesure les produits du détenteur d’intérêt et de la cible sont en concurrence étroite; dans quelle mesure les ventes sont détournées entre eux, quelle est la rentabilité de ces ventes et dans quelle mesure le changement dans les incitatifs du détenteur d’intérêt serait probable et significatif. De plus, le Bureau cherchera à déterminer si le détenteur d’intérêt pourrait influencer le comportement de l’entreprise cible, à savoir dans quelle mesure le détenteur d’intérêt exerce de l’influence et la probabilité que l’exercice de cette influence empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Enfin, le Bureau examinera si l’intérêt donne un accès aux renseignements confidentiels sur l’entreprise cible et si cet accès pourrait faciliter la coordination des comportements des entreprises, influencer la manière dont l’entreprise qui reçoit les renseignements fait concurrence seule ou les deux.

De la défense fondée sur les gains en efficience au facteur des avantages favorables à la concurrence 

Comme la défense fondée sur les gains en efficience prévue par la Loi a été abolie à la suite des modifications législatives apportées récemment, le Projet de lignes directrices propose un cadre pour l’examen des « avantages favorables à la concurrence » d’une fusion. Selon le Bureau, les avantages favorables à la concurrence pourraient constituer un des éléments pris en compte dans l’analyse globale de l’atteinte à la concurrence. Dans son Projet de lignes directrices, le Bureau précise qu’il tiendra compte des avantages favorables à la concurrence vérifiables et susceptibles de se produire qui sont propres à la fusion et qui augmentent la rivalité (comme les économies de coûts qui intensifient directement la concurrence ou les améliorations qui profitent aux consommateurs). Plus précisément, le Bureau est d’avis que les économies de coûts découlant de la réduction des effectifs, de la consolidation des frais généraux ou d’autres formes de restructuration interne ne seront généralement pas pertinentes à moins qu’elles n’entraînent des améliorations directes, tangibles et opportunes à la concurrence. De plus, les réductions de coûts résultant d’un renforcement du pouvoir de négociation en raison de la fusion ne seront pas prises en considération par le Bureau. Il est important de noter que, lorsque des préoccupations existent par ailleurs en matière de concurrence, le Bureau considère que même les avantages favorables à la concurrence étayés par des données probantes sont peu susceptibles de modifier les conclusions de son analyse. Le Projet de lignes directrices semble témoigner d’un certain scepticisme à l’égard des avantages favorables à la concurrence que présenterait une fusion, voire d’une réticence à leur accorder toute leur importance. Il reste à voir si le Tribunal sera du même avis.

Effets anticoncurrentiels : accent accru sur la concurrence hors prix, la concurrence dynamique et les marchés numériques

Le Projet de lignes directrices se fonde sur les mêmes cadres que les Lignes directrices de 2011 pour ce qui est du pouvoir de marché unilatéral et des effets coordonnés, mais il précise la manière dont le Bureau évalue les dimensions de la concurrence hors prix (qualité, variété, protection de la vie privée ou toute autre dimension de la concurrence) et la concurrence dynamique (c’est-à-dire les effets d’une fusion sur l’innovation). 

En ce qui concerne la concurrence dynamique, le Bureau examinera si une fusion est susceptible de diminuer l’incitation à innover ou de renforcer la position des acteurs en place en créant des obstacles à de futures perturbations. Lorsque l’innovation est essentielle pour être compétitif sur un marché en particulier, le Bureau peut tenir compte de biens et de marchés qui n’existent pas encore (par exemple, les programmes de recherche et développement, la propriété intellectuelle, le personnel spécialisé et les feuilles de route en matière d’innovation). Le Projet de lignes directrices accorde une place importante aux plateformes multifaces, notamment pour ce qui est des implications des effets de réseau, des économies de gamme liées aux données et des pratiques des plateformes susceptibles d’exclure ou de désavantager des concurrents actuels ou futurs (par exemple, l’auto-préférence, les paramètres par défaut ou la dégradation de l’interopérabilité). 

Pour ce qui est des effets coordonnés qui surviennent sur les marchés concentrés où il y a peu de concurrents, le Bureau est d’avis que certains facteurs rendent la coordination entre les concurrents restants plus probable ou durable, en s’appuyant sur des observations actualisées concernant la transparence du marché. Par exemple, selon le Projet de lignes directrices, les algorithmes, l’apprentissage automatique ou les outils qui permettent la mise à jour des prix en temps réel peuvent rendre un marché plus transparent et, dans certains cas, accroître la vitesse et la fréquence des interactions entre les entreprises et faciliter la coordination. De façon plus générale, la tarification algorithmique et ses implications pour la concurrence constituent un sujet d’intérêt de plus en plus important pour le Bureau. Comme dans les Lignes directrices de 2011, le Projet de lignes directrices mentionne expressément que l’élimination d’un « franc-tireur » ou la réduction des asymétries à la suite d’une fusion peuvent faciliter la coordination. 

Fusions non horizontales : verrouillage de l’accès, accès à des renseignements confidentiels de nature délicate sur le plan de la concurrence et renforcement de la position sur le marché

Dans les Lignes directrices de 2011, le Bureau traitait des fusions verticales et en conglomérat en se concentrant principalement sur la question de savoir si ces fusions donnent ou favorisent la capacité ou l’incitatif de verrouiller l’accès des concurrents sur un marché en amont, en aval ou connexe. Dans le Projet de lignes directrices, ce point est approfondi. 

Selon le Projet de lignes directrices, l’incidence d’une fusion sur l’accès aux renseignements confidentiels de nature délicate sur le plan de la concurrence est un élément important de l’analyse des effets réalisée par le Bureau. Par exemple, le Bureau évaluera si l’intégration verticale d’un fournisseur en amont avec un client en aval permet à l’entité fusionnée d’observer les prix, les volumes ou les stratégies des clients concurrents en aval, augmentant ainsi les risques liés à la coordination ou réduisant les incitatifs des concurrents à poursuivre des initiatives favorables à la concurrence après la fusion. 

Le renforcement de la position sur le marché des principales entreprises en place constitue désormais une préoccupation potentielle explicite. Même si les effets à court terme sur les prix ne sont pas facilement mesurables, les fusions qui augmentent les barrières à l’entrée ou privent un rival des effets de réseau ou des économies d’échelle peuvent être considérées comme nuisant sensiblement à la concurrence. 

Bien que la présomption structurelle ne s’applique pas dans le contexte des fusions purement non horizontales, le Bureau tiendra compte des parts de marché et de la concentration sur le marché pertinent dans le cadre de son analyse. Selon le Projet de lignes directrices, le Bureau est plus susceptible d’examiner une fusion non horizontale lorsque la part de l’entreprise fusionnée dans l’approvisionnement du produit connexe dépasse 30 %.

Entrée et expansion : une liste de barrières élargie

Le cadre d’analyse de l’entrée sur le marché qui repose sur le caractère opportun, probable ou suffisant demeure largement inchangé. Cependant, dans son Projet de lignes directrices, le Bureau élargit la liste des barrières à l’entrée prises en compte dans son évaluation en y ajoutant les effets de réseau, l’« apprentissage par la pratique » (selon lequel plus les entreprises sont présentes sur un marché, plus elles deviennent efficaces en tant que concurrentes), ainsi que l’accès aux données et aux principaux intrants. Le Bureau fournit peu de détails sur les éléments qu’il jugera les plus probants pour déterminer si l’entrée sur le marché est opportune, probable et suffisante en vue de réfuter l’existence présumée d’effets anticoncurrentiels.

Marchés du travail et pouvoir de l’acheteur : formulation explicite des risques liés au pouvoir de monopsone

Dans la lignée des modifications apportées récemment à la Loi, le Projet de lignes directrices traite expressément du pouvoir de l’acheteur et des marchés du travail. L’analyse reprend dans l’ensemble le cadre général applicable aux vendeurs et est axée sur la question de savoir si les fournisseurs ou les travailleurs disposent de solutions de rechange concurrentielles pour ce qui est des acheteurs ou des employeurs et si la fusion aggraverait sensiblement les modalités commerciales, les salaires ou les conditions de travail. Dans son Projet de lignes directrices, le Bureau affirme que la présomption structurelle prévue par la Loi dans les cas où une fusion dépasse le seuil de concentration établi s’applique également aux marchés d’acheteurs. Cela dit, le Bureau a fait savoir dans d’autres communications qu’il continuait à affiner son analyse relative au marché du travail, qui pourrait être complétée par de nouvelles lignes directrices.

Entreprises en déconfiture et actifs sortants : une voie étroite et des exigences en matière de preuve qui ne changent pas

Conformément aux Lignes directrices de 2011, le Projet de lignes directrices confirme que la déconfiture probable d’une entreprise n’est pas en soi une défense pour une fusion qui est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, mais qu’elle peut démontrer que la fusion n’est pas la cause de la perte d’un concurrent si, par exemple, la déconfiture est imminente et probable et que les actifs quitteraient autrement le marché. Les attentes du Bureau en matière de preuve demeurent rigoureuses, mais conformes aux Lignes directrices de 2011, notamment en ce qui concerne l’obligation de fournir des états financiers à l’appui et des évaluations de solutions de rechange à la fusion comme de possibles processus de ventes à des tiers. 

Considérations d’ordre pratique 

Le Bureau mènera une vaste consultation sur le Projet de lignes directrices et tiendra compte des commentaires des parties prenantes qu’il jugera appropriés. Bien que le Projet de lignes directrices ne soit pas encore définitif, le Bureau a précisé que, jusqu’à la publication de la version définitive des lignes directrices, le Projet de lignes directrices permet de comprendre de quelle manière le Bureau applique les dispositions modifiées de la Loi relatives aux fusions. 

Le Projet de lignes directrices confirme qu’il y aura lieu d'établir à un stade précoce dans un plus large éventail de cas si une fusion proposée est susceptible de dépasser le seuil de concentration établi par la Loi au-delà duquel une diminution sensible de la concurrence est présumée. En particulier lorsque les données sur les parts de marché et les concentrations sont limitées, un délai supplémentaire peut être nécessaire pour évaluer la dynamique concurrentielle d’une transaction proposée et élaborer des stratégies optimales de communication et de dépôt de documents. 

Bien que relativement peu de fusions aient été réalisées à la suite du recours à la défense officielle fondée sur les gains en efficience avant que celle-ci soit abrogée, le Projet de lignes directrices semble témoigner d’un certain scepticisme à l’égard de l’idée qu’une fusion présenterait des avantages favorables à la concurrence, en particulier dans les cas où des effets anticoncurrentiels présumés doivent être compensés. Cela dit, comme le Bureau reconnaît une échelle mobile en fonction de laquelle le fardeau de la preuve est relativement moindre pour réfuter une présomption lorsque la fusion ne dépasse que de peu le seuil de concentration, on peut y voir un signe encourageant de l’adoption d’une approche pragmatique en matière d’application de la loi.

Le groupe Concurrence, lois antitrust et examen de l’investissement étranger de Davies serait heureux de vous prodiguer des conseils au sujet des fusions, en interprétant le Projet de lignes directrices ou en aidant les parties intéressées à élaborer des commentaires sur le Projet de lignes directrices.