Un projet de règlement de l’IRS restreindrait l’exonération du revenu passif des gouvernements étrangers prévue par l’article 892

L’Internal Revenue Service (l’« IRS ») et le département du Trésor des États‑Unis ont publié vendredi dernier un règlement définitif et un projet de règlement touchant diverses règles prévues par l’article 892. Les règles composent un tableau diversifié : certaines sont avantageuses et apportent de la clarté, tandis que d’autres peuvent être défavorables, leur ambiguïté pouvant inciter les contribuables à adopter des positions prudentes. Plus particulièrement, selon le projet de règlement, l’acquisition de créances, qu’elle ait lieu ou non à l’émission, serait généralement considérée comme une activité commerciale (commercial activity) assortie d’exonérations limitées et exigerait une analyse détaillée reposant sur une liste de facteurs non exhaustive. En outre, les règles proposées pour déterminer dans quels cas une participation minoritaire ferait en sorte qu’une entité soit considérée comme une entité commerciale contrôlée (controlled commercial entity) pourrait chambouler les pratiques actuelles.

Les gouvernements étrangers et les promoteurs de fonds qui comptent des investisseurs visés par l’article 892 devraient examiner leurs structures, leurs activités et leurs investissements à la lumière de ces règlements, et envisager de présenter des observations avant l’échéance du 13 février 2026. Suit un résumé de certains éléments importants du projet de règlement et du règlement définitif. 

Projet de règlement

1. L’octroi de prêts et l’acquisition de créances (projet de règlement §1.892-4(c)(1)(ii)) sont considérés comme des activités commerciales. Le projet de règlement établit un cadre exhaustif aux termes duquel l’acquisition d’une créance constitue en soi une activité commerciale, sauf si l’une des deux exonérations prévues s’applique ou si l’acquisition constitue un investissement, compte tenu de l’ensemble des faits et des circonstances. Toutes les formes de créance sont visées, qu’elles soient acquises au moment de l’émission ou sur le marché secondaire, et, pour les besoins de cette règle, la notion de créance englobe les instruments financiers considérés comme des créances aux fins de l’impôt. Fait surprenant, comme il est exposé plus loin, l’acquisition d’un seul titre de créance peut être considérée comme une activité commerciale.

   • Exonération applicable aux placements effectués avec une déclaration d’inscription. L’acquisition d’une créance dans le cadre d’un placement effectué avec une déclaration d’inscription aux termes de la Securities Act est considérée comme un investissement, pourvu que les preneurs fermes n’aient pas de liens avec l’acquéreur au sens des paragraphes 267(b) et 707(b). Le département du Trésor sollicite des observations sur l’opportunité d’accorder le même traitement aux placements similaires effectués avec une déclaration d’inscription aux termes de législations étrangères.
   • Exonération applicable aux acquisitions admissibles effectuées sur le marché secondaire. L’acquisition d’une créance sur un marché établi est considérée comme un investissement si (1) la créance n’est pas acquise auprès de l’émetteur, (2) l’acquéreur ne participe pas à la négociation de l’émission ou des modalités et (3) le vendeur n’est pas sous gestion commune ou sous contrôle commun avec l’acquéreur (sauf si le vendeur a acquis la créance initialement à titre d’investissement conformément à ces règles). Le département du Trésor sollicite des observations sur l’élargissement de cette exonération aux titres de créance non négociés en bourse.

   Au-delà des exonérations, un contribuable peut démontrer, en s’appuyant sur les faits et les circonstances, que l’acquisition d’une créance constitue un investissement, c’est‑à‑dire, aux termes des règlements, que le rendement attendu de la créance est exclusivement un rendement du capital plutôt qu’un rendement tiré des activités de l’acquéreur. Le règlement contient une liste non exhaustive de facteurs, dans laquelle figurent le pourcentage de la participation dans l’émetteur de la créance détenue ou devant être détenue par l’acquéreur ainsi que la valeur de cette participation relativement au montant de la créance acquise.

   L’un des exemples donnés dans le projet de règlement montre qu’un seul prêt négocié directement peut être considéré comme une activité commerciale, alors qu’un autre exemple indique qu’un prêt de 50 millions de dollars consenti par un actionnaire à une filiale détenue à 80 %, évaluée à 100 millions de dollars, a été considéré comme un investissement, parce que l’actionnaire détenait un pourcentage important des capitaux propres de l’émetteur et avait acquis une créance d’un montant moindre. Le ratio capitaux d’emprunt / capitaux propres des filiales contrôlées pourrait devoir être réévalué à la lumière de cet exemple.

   Si le règlement est adopté dans sa version proposée, étant donné la portée limitée des deux exonérations, il apparaît clairement que la plupart des acquisitions de créance seraient assujetties au critère fondé sur l’ensemble des faits et des circonstances. Le fait de considérer toutes les acquisitions de créance, qu’elles aient lieu ou non à l’émission, y compris les investissements qui auraient autrement ouvert droit à l’exonération relative aux opérations sur valeurs mobilières, comme étant susceptibles de donner lieu à des activités commerciales pourrait accroître considérablement le risque lié aux activités commerciales pour les gouvernements étrangers, y compris à l’égard de leurs investissements dans des fonds. Les gouvernements étrangers et les promoteurs de fonds devraient revoir leurs structures, leurs activités et leurs investissements à la lumière de ce règlement, et tenir compte de ces règles dans la structuration de leurs nouveaux investissements et engagements. Il conviendrait d’envisager sérieusement de présenter au département du Trésor des observations en faveur de l’adoption d’exonérations plus larges, aux termes desquelles il serait considéré que les investissements ne constituent pas des activités commerciales lorsqu’il semble s’agir de structures d’investissement usuelles et standards et que l’objectif principal n’est pas d’éviter la limitation découlant de la règle d’exclusion relative aux activités commerciales.

2. Développement de la norme du « contrôle [pratique] effectif » et élargissement potentiel de son application (projet de règlement §1.892-5(c)(2)). Le critère du « contrôle effectif » (effective control) (anciennement « contrôle pratique effectif » (effective practical control)) prévu par le projet de règlement aux fins d’établir si une entité est une entité commerciale contrôlée tient compte de toute combinaison de droits détenus par un investisseur (y compris les participations dans les capitaux propres, les droits de vote, les créances, les droits contractuels ou réglementaires, ainsi que les relations d’affaires avec l’entité ou avec les titulaires de droits) qui confèrent un contrôle sur les décisions opérationnelles, de gestion, du conseil ou des investisseurs. Le projet de règlement est très équivoque, car l’ampleur, la quantité et la qualité des droits de contrôle qui constitueraient un tel contrôle ne sont pas précisées, et les exemples fournis sont eux mêmes ambigus.

   Dans un exemple donné dans le projet de règlement, on énumère un certain nombre de droits du prêteur qui sont couramment inclus dans les conventions de crédit (notamment un pouvoir de contrôle sur les dispositions d’actifs, les emprunts supplémentaires et les distributions de dividendes) et qui font partie de l’ensemble des droits (y compris certains droits de veto) considérés comme constituant un contrôle. D’autres exemples indiquent clairement que les droits de veto constituent un puissant indicateur de contrôle; l’un d’eux conclut à l’existence d’un contrôle du fait que l’unique administrateur du contribuable détenait des droits de veto à l’égard des distributions de dividendes, des dépenses d’investissement importantes, des ventes de nouveaux titres de capitaux propres et du budget d’exploitation. En outre, les exemples soulèvent la possibilité que le contrôle informel soit pris en compte; l’un d’eux décrit un scénario dans lequel une personne non affiliée, qui tire des revenus importants d’un État étranger au titre de relations d’affaires extrinsèques, vote systématiquement selon la position de l’État étranger, de sorte que l’État étranger est considéré comme contrôlant la personne en question. Les exemples sont ambigus, notamment parce qu’ils n’indiquent pas si un résultat différent s’appliquerait en l’absence d’un ou de plusieurs des pouvoirs énumérés.

   Le projet de règlement introduit ainsi une incertitude considérable quant au droit aux avantages conférés par l’article 892 pour les investissements minoritaires (qu’il s’agisse de titres de capitaux propres, de titres de créance ou d’autres titres) comportant les protections contractuelles usuelles. Ce qui est plus préoccupant encore est le fait que les investisseurs étatiques seront contraints d’analyser des facteurs extérieurs à leurs investissements pour repérer d’éventuels indices de contrôle informel.

3. Société de personnes non considérée comme une « entité contrôlée » (projet de règlement §1.892-2(a)(4)). Le projet de règlement énonce clairement que la société de personnes ne peut pas être une entité contrôlée. Cette approche s’aligne sur les décisions anticipées privées récentes de l’IRS et confirme qu’une société de personnes ne serait pas considérée comme une société par actions du seul fait qu’elle est traitée comme une « entité contrôlée » aux termes de l’article 892. Il convient toutefois de noter qu’une société de personnes peut néanmoins être considérée comme une entité commerciale contrôlée si elle exerce des activités commerciales et si le gouvernement étranger atteint les seuils de propriété ou de contrôle effectif prévus par le règlement.

Règlement définitif

Comparativement au projet de règlement, le règlement définitif apporte assez peu de changements, qui sont par ailleurs de moindre importance que ceux que contenaient des projets de règlement antérieurs. 

1. Foreign Investment in Real Property Tax Act / Application de la règle per se sur les sociétés de portefeuille immobilières des États-Unis (loi FIRPTA / sociétés de portefeuille immobilières des États-Unis) uniquement aux sociétés par actions américaines (§1.892-5(b)(1)).  Aux termes du règlement définitif, une société par actions étrangère n’est plus réputée constituer une entité commerciale contrôlée du seul fait qu’elle est une société de portefeuille immobilière des États-Unis. En outre, le département du Trésor a inclus la dispense relative à la « participation minoritaire », qui permet à une société américaine de ne pas être considérée comme une entité commerciale contrôlée si elle constitue une société de portefeuille immobilière des États-Unis uniquement parce qu’elle est propriétaire, directement ou indirectement, d’une ou de plusieurs autres sociétés par actions qui ne sont pas contrôlées par un gouvernement étranger.

2. La dispense relative aux participations dans des sociétés en commandite devient une dispense relative aux participations dans des sociétés de personnes admissibles (§1.892-5(d)(5)(iii)). Le règlement définitif conserve de manière générale la « dispense relative aux participations dans des sociétés en commandite » (limited partnership interest exception) (la renommant « dispense relative aux participations dans des sociétés de personnes admissibles » (qualified partnership interest exception)) en vertu de laquelle les activités commerciales d’une société de personnes ne sont pas attribuées à un associé si certaines conditions sont remplies. Le règlement précise davantage les droits de gestion et de contrôle susceptibles de compromettre la possibilité de se prévaloir de la dispense, en prévoyant un critère fondé sur l’ensemble des faits et des circonstances visant à déterminer si l’associé dispose de droits lui permettant de participer à la gestion quotidienne ou à l’exploitation courante de la société, comme le droit de participer aux décisions courantes en matière de personnel et de rémunération ou d’assumer un rôle actif dans l’élaboration de la stratégie d’affaires de la société ou à l’égard de l’acquisition ou de la disposition d’un investissement précis par la société. Fait à noter, en vertu d’une règle spéciale de cumul, les participations détenues par des composantes intégrées ou des entités contrôlées d’un État étranger, ou par de telles composantes ou entités d’entités contrôlées d’un État étranger, sont cumulées à cette fin. Cela signifie que des droits de gestion et de contrôle détenus par une entité gouvernementale étrangère pourraient avoir pour effet d’empêcher une autre entité gouvernementale étrangère du même État étranger de se prévaloir de la dispense.

   En outre, le règlement définitif prévoit une dispense de minimis selon laquelle une participation est réputée constituer une participation dans une société admissible si le porteur (en cumulant les participations directes et indirectes d’un État étranger conformément à la règle spéciale de cumul susmentionnée) est propriétaire d’au plus 5 % de son capital ou de son bénéfice, n’est pas un membre ou un associé directeur, ne dispose pas du pouvoir d’engager la société et bénéficie d’une responsabilité limitée.

3. Activités commerciales (§1.892-4). Le règlement définitif précise que la notion d’« activités commerciales » (commercial activities) au sens de l’article 892 a une portée différente et plus large que celle d’« entreprise exploitée aux États-Unis » (U.S. trade or business) au sens de l’article 864, et peut englober les activités qui ne seraient pas considérées comme une entreprise exploitée aux États-Unis (si les activités étaient exercées aux États-Unis). En revanche, l’exécution, par un gouvernement étranger, pour son propre compte, d’opérations sur des actions, des obligations, d’autres valeurs mobilières, des participations dans les capitaux propres de sociétés de personnes, des marchandises ou des instruments financiers ne constitue pas une activité commerciale.

Date d’entrée en vigueur et période de consultation

Le règlement définitif s’applique généralement aux années d’imposition commençant le 15 décembre 2025 ou après cette date (date de la publication dans le Federal Register), et les contribuables peuvent choisir d’appliquer les règles définitives à des années d’imposition antérieures ouvertes, à condition de les appliquer de manière cohérente.

Le projet de règlement s’appliquerait aux années d’imposition commençant à la date à laquelle une décision du département du Trésor l’adoptant dans sa version définitive est publiée dans le Federal Register ou après cette date, les contribuables pouvant choisir d’appliquer par anticipation uniquement les règles (une fois finalisées) excluant les sociétés de personnes du traitement à titre d’entité commerciale contrôlée, à condition de les appliquer de manière cohérente.

Les observations et les demandes d’audience publique doivent être déposées au plus tard le 13 février 2026. Les gouvernements étrangers et les promoteurs de fonds qui comptent des investisseurs visés par l’article 892 devraient envisager sérieusement de présenter des observations. Plus particulièrement, il existe de solides raisons de proposer l’adoption d’exonérations plus larges à l’égard des investissements dans les créances, aux termes desquelles il serait considéré que ces investissements ne constituent pas des activités commerciales lorsqu’il semble s’agir de structures d’investissement usuelles et standards et que l’objectif principal n’est pas d’éviter la limitation découlant de la règle d’exclusion relative aux activités commerciales, et de proposer l’établissement de lignes directrices plus claires au sujet du contrôle effectif.