Alors que la pandémie mondiale de COVID-19 se poursuit, les sociétés doivent réagir à une situation en constante évolution. Les sociétés ouvertes canadiennes et américaines doivent notamment décider rapidement du moment et de la façon de tenir leurs assemblées annuelles des actionnaires (les « AGA ») de 2020, tout en mettant en œuvre les précautions qui s’imposent pour protéger la santé et le bien-être de leurs employés, clients, partenaires, actionnaires, collectivités et autres parties intéressées. Ainsi, la plupart des émetteurs doivent déterminer sans délai s’ils tiendront leurs AGA, historiquement tenues en personne, sous un format virtuel, ou s’ils les retarderont ou les reporteront jusqu’à une date future encore incertaine où la crise de la COVID-19 se sera apaisée. Nous présentons ci-après des lignes directrices publiées récemment et des conseils pratiques destinés à aider les émetteurs à gérer leurs assemblées d’actionnaires de 2020.

Qu’est-ce qu’une assemblée d’actionnaires virtuelle?

Une assemblée entièrement virtuelle se tient hors de la présence physique des actionnaires. Seul l’accès à une plateforme en ligne permet d’assister, de poser des questions et de voter à l’assemblée. C’est ce qui la distingue d’une assemblée hybride, qui, elle, permet tout de même aux actionnaires d’y participer en personne et qui, dans le contexte actuel, risque de s’avérer impossible ou risquée alors que nous nous efforçons de freiner la propagation de la COVID-19.

Une technologie fiable d’assemblée à distance, actuellement offerte principalement par LUMI Global ou par Broadridge Financial Services, Inc., permet aux émetteurs de tenir leurs assemblées d’actionnaires de façon virtuelle, donnant aux participants la possibilité d’y participer (ou, dans le cas d’invités, de les regarder et de les écouter) au moyen d’un portail en ligne où ils peuvent voter et poser des questions.

À ce jour, peu d’assemblées entièrement virtuelles ont été tenues au Canada : seules quelques sociétés ouvertes canadiennes en ont organisé avant la période de sollicitation de procurations de 2020. Maintenant, face à la COVID-19, l’adoption d’un format entièrement virtuel explose, de nombreux émetteurs ayant déjà annoncé, ou travaillant en étroite collaboration avec leurs fournisseurs de services et leurs conseillers juridiques en vue d’annoncer, le passage à une assemblée annuelle des actionnaires virtuelle.

Les organismes de réglementation et les participants au marché devraient se montrer coopératifs et pragmatiques

Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») et la Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC ») ont respectivement publié des indications uniformes à l’intention des émetteurs qui envisagent des solutions de rechange à leurs AGA en personne classiques. Pour plus de détails, voir Les ACVM fournissent des indications sur la tenue des assemblées générales annuelles pendant la pandémie de COVID-19¹ et SEC Staff Guidance for Conducting Annual Meetings in Light of COVID-19 Concerns² (en anglais). Le message principal des organismes de réglementation des valeurs mobilières est que les participants au marché devraient, et que les organismes de réglementation prévoient, se montrer souples et collaboratifs de manière à aider les émetteurs à tenir leurs assemblées d’actionnaires.

Il est attendu des émetteurs projetant tenir des AGA virtuelles qu’ils en avisent clairement et rapidement leurs actionnaires et les autres participants du marché concernés. Toutefois, la méthode précise à employer à cette fin variera selon la situation de chaque émetteur. Dans le cas des émetteurs qui tiennent des AGA pour traiter de questions particulières ou annuelles non litigieuses, pourvu que l’information relative à l’assemblée virtuelle soit claire et qu’elle soit diffusée largement et en temps utile, nous ne nous attendons pas à ce que les organismes de réglementation exigent l’envoi de documents de sollicitation supplémentaires ou la modification de documents déjà préparés ou déposés pour procéder à un tel changement en réponse à la COVID-19.

De même, les agences de conseil en vote Institutional Shareholder Services, Inc. («ISS») et Glass Lewis & Co. («Glass Lewis»), toutes deux historiquement opposées aux assemblées d’actionnaires entièrement virtuelles de crainte que celles-ci ne privent les actionnaires de leurs droits, ont indiqué qu’elles assouplissaient leurs positions cette année. ISS devrait se montrer « très raisonnable » (quant à l’expression de réserves au sujet des assemblées entièrement virtuelles), et Glass Lewis devrait se montrer indulgente pourvu que la société mentionne la COVID-19 comme raison justifiant le changement. Les positions des agences de conseil en vote sont résumées dans une note diffusée en anglais par Kingsdale Advisors³.

Plus tôt aujourd’hui, la TSX a annoncé dans l’avis du personnel 2020-0002 de la TSX qu’elle accordait un assouplissement général provisoire à l’égard d’un certain nombre de ses exigences, y compris l’obligation imposée à l’émetteur de tenir son AGA dans les six mois suivant la clôture de son exercice financier. Conformément à cet assouplissement, la TSX permettra aux émetteurs de tenir leurs AGA de 2020 n’importe quand en 2020, jusqu’au 31 décembre 2020 inclusivement, quelle que soit la date de clôture de leur exercice financier. Les émetteurs ne sont pas tenus de présenter une demande à la TSX pour se prévaloir de cet assouplissement. Cette annonce sera bien accueillie par certains émetteurs qui pourraient envisager de reporter ou de retarder leurs AGA, mais les sociétés devront tout de même respecter les délais prévus en droit des sociétés, à moins d’obtenir une dispense par la voie d’une ordonnance du tribunal ou d’autres moyens offerts (le cas échéant) aux termes de la loi sur les sociétés applicable.

Ces dernières semaines, nous avons aidé nos clients à comprendre ce en quoi consiste une assemblée virtuelle, le fonctionnement de la technologie et les questions juridiques et pratiques que soulève le passage au format virtuel. Entre-temps, plusieurs émetteurs ont soit annoncé l’adoption d’un format virtuel pour une assemblée en personne annoncée antérieurement, soit entrepris de mettre à jour (ou de compléter) leurs documents de sollicitation de procurations en prévision d’une assemblée virtuelle. Comme il est essentiel d’agir rapidement, nous estimons qu’un degré approprié de pragmatisme doit prévaloir.

La gestion de votre AGA (virtuelle?) de 2020 : les principaux éléments à considérer et l’aide que nous offrons

Que vous ayez déjà préparé et déposé vos documents de sollicitation de procurations pour une assemblée d’actionnaires en personne et que vous souhaitiez maintenant transformer celle-ci en une assemblée virtuelle, ou que vous en soyez encore à la préparation de ces documents et que vous envisagiez un format virtuel, nous pouvons vous aider. Voici les principaux conseils et éléments à considérer susceptibles de vous aider à gérer cette question nuancée en pleine évolution.

• Envisagez de reporter votre AGA si le format entièrement virtuel est impossible. Comme il a été mentionné précédemment, LUMI et Broadridge sont actuellement les principaux fournisseurs de la technologie d’assemblée à distance nécessaire à la participation des actionnaires dans le cadre d’AGA virtuelles. En conséquence de l’augmentation massive de la demande visant des AGA virtuelles en raison de la COVID-19, il se peut qu’aucun de ces deux fournisseurs ne puisse accepter des mandats supplémentaires à court terme de façon à permettre aux émetteurs de tenir leurs AGA dans les délais prescrits. La date limite pourrait tomber plus tôt ou plus tard, selon la fin de l’exercice financier de l’émetteur et son AGA précédente. Les émetteurs qui doivent tenir leur assemblée d’actionnaires très prochainement, mais qui n’ont pas encore retenu un fournisseur de services, risquent de constater qu’il est maintenant trop tard pour le faire. Dans ce cas, ils devraient envisager de retarder ou de reporter leur assemblée. Une telle mesure peut exiger une ordonnance du tribunal ou une autre dispense aux termes de la loi sur les sociétés vous régissant ou de la part des bourses (autres que la TSX, qui a accordé l’assouplissement général susmentionné) où leurs titres sont inscrits.
• Examinez la loi sur les sociétés vous régissant de même que vos documents constitutifs. La possibilité pour l’émetteur de tenir une assemblée d’actionnaires virtuelle dépendra de la loi sur les sociétés le régissant, de ses statuts et de ses règlements administratifs. Certaines lois, telle la Loi sur les sociétés par actions (Ontario), permettent la tenue de l’assemblée des actionnaires par un moyen de communication électronique, sauf disposition contraire des statuts ou des règlements administratifs. D’autres lois, telle la Loi canadienne sur les sociétés par actions, ne permettent la tenue d’assemblées entièrement par un moyen de communication électronique que si les règlements administratifs de l’émetteur le prévoient expressément. Les lois sur les sociétés diffèrent aussi sur la question de savoir si et comment un quorum sera établi pour une assemblée tenue autrement qu’en personne. Pour certains émetteurs, il pourrait convenir de modifier leurs règlements administratifs de façon à permettre la tenue cette année d’une assemblée virtuelle produisant le même effet juridique qu’une AGA en personne. Dans d’autres cas, les émetteurs pourraient devoir obtenir une ordonnance du tribunal compte tenu des restrictions imposées par la loi sur les sociétés les régissant. Par exemple, les principales banques du Canada ont récemment diffusé un communiqué commun⁴ annonçant qu’elles avaient obtenu une ordonnance du tribunal autorisant la tenue de leurs AGA par des moyens électroniques et autorisant d’autres modes de livraison de leurs documents de sollicitation de procurations que ceux permis par la Loi sur les banques (Canada).
• Donnez rapidement aux actionnaires des instructions claires. Les émetteurs devraient aviser rapidement les actionnaires et les autres participants du marché de leur intention de tenir une AGA virtuelle (et de tout autre changement touchant les procédures ou le format de l’assemblée). Une telle communication devrait mentionner que le changement a été effectué en raison de la COVID-19 et comprendre des indications claires au sujet des détails logistiques, y compris les mesures que les actionnaires doivent prendre (lesquelles seront généralement différentes pour les actionnaires inscrits et les propriétaires véritables) pour assister, participer et voter à distance à l’assemblée. Tant les ACVM que la SEC ont déclaré qu’une telle information devait être énoncée dans un communiqué si les documents de sollicitation de procurations de l'émetteur avaient déjà été envoyés et déposés, ou, s’ils ne l’avaient pas encore été, dans ces documents mêmes. Certains émetteurs devront peut-être envoyer par la poste et déposer leurs documents dans les prochains jours, car ils pourraient manquer de temps pour organiser une assemblée virtuelle et réviser l’information communiquée en conséquence. Nous pouvons vous conseiller sur les communications appropriées à cette fin compte tenu des contraintes de temps évidentes.
• Favorisez la participation des actionnaires et l’exercice de leurs droits. Les émetteurs qui entendent tenir une AGA virtuelle devraient veiller à ce que leurs actionnaires puissent y assister, y participer et y voter dans la même mesure qu’ils le pourraient par ailleurs si l’assemblée était tenue en personne. En particulier, la composante virtuelle devrait permettre une communication donnant aux actionnaires la possibilité de poser des questions et d’exprimer leurs préoccupations, même ceux qui sont critiques à l’endroit de l’émetteur ou de sa direction. La technologie existante peut être mise à profit à cette fin, et nous offrons aux émetteurs des conseils pratiques sur la façon de traiter les questions et réponses dans de tels contextes.
• Simplifiez vos procédures, vos textes et vos documents relatifs à l’assemblée. Souvent, les textes du président et les documents relatifs à l’assemblée connexes sont formalistes et prévoient un processus strict pour faire progresser les travaux de l’assemblée, notamment en faisant proposer et appuyer chaque point par des actionnaires désignés et en tenant un vote sur chaque point au moyen d’un scrutin distinct. Les travaux officiels sont souvent suivis de présentations de la direction et de questions et réponses. Le format virtuel se prête mal aux approches et aux textes habituels. Il importe de comprendre comment le processus fonctionnera dans la réalité et de modifier vos processus et vos textes en conséquence, ce qui, dans de nombreux cas, exigera des changements considérables. Pour la plupart des émetteurs qui n’ont jamais tenu d’AGA entièrement virtuelle, la simplicité sera essentielle.
• Ne tenez pas une assemblée entièrement virtuelle pour des raisons tactiques ou pour des questions particulières. Bien que les rouages des assemblées relèvent en grande partie du droit des sociétés, les organismes de réglementation des valeurs mobilières conservent une vaste compétence en matière de protection de l’intérêt public qui leur permet d’intervenir, même en l’absence de violation du droit des valeurs mobilières. Des données laissant supposer qu’un émetteur tient une assemblée entièrement virtuelle pour des raisons tactiques soulèveront probablement des préoccupations chez ces organismes. Par exemple, l’émetteur est-il au courant d’une course aux procurations imminente qu’un format entièrement virtuel pourrait compromettre? L’assemblée comporte-t-elle un vote sur une opération de fusion et d’acquisition? Nous encourageons les émetteurs qui prévoient des assemblées où les actionnaires seront appelés à voter sur des questions particulières ou litigieuses à communiquer avec nous, car un format virtuel pourrait ne pas convenir, ou des protections supplémentaires pourraient s’avérer nécessaires dans ces cas pour empêcher toute atteinte aux droits des actionnaires.