L’Organisation de coopération et de développement économiques (l’« OCDE ») a récemment publié en anglais un rapport intitulé « Resolving Foreign Bribery Cases with Non-Trial Resolutions » à l’occasion de son Forum annuel sur l’intégrité et la lutte anticorruption tenu à Paris.

Selon le rapport, les mécanismes de résolution extrajudiciaires constituent maintenant le principal moyen d’application des lois de lutte contre la corruption d’agents publics étrangers par les parties signataires de la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (la « Convention »). Le rapport souligne que 78 % des quelque 900 affaires de corruption d’agents publics étrangers qu’il a été possible de clore depuis l’entrée en vigueur de la Convention en 1999 ont fait l’objet de règlements extrajudiciaires. Ce pourcentage atteint 96 % aux États-Unis, pays où l’on sanctionne vigoureusement les infractions de corruption d’agents publics étrangers.

Les règlements extrajudiciaires englobent un large éventail de mécanismes permettant de résoudre les affaires de corruption d’agents publics étrangers sans passer par un procès en bonne et due forme. Mentionnons par exemple les transactions pénales, qui requièrent un aveu de culpabilité de la part du défendeur et impliquent le prononcé d’une déclaration de culpabilité contre celui-ci, de même que les ententes de poursuite suspendue ou de non-poursuite, qui n’entraînent pas de déclaration de culpabilité. Les affaires impliquant des personnes morales qui ont été réglées au moyen de mécanismes extrajudiciaires se ventilent comme suit :

• 20% – transactions pénales
• 70% – mécanismes comportant des sanctions, mais pas de déclaration de culpabilité (conventions de non-poursuite, conventions de poursuite suspendue, règlements civils et administratifs, etc.)
• 6% – règlements assimilables à une condamnation, mais sans aveu ou déclaration de culpabilité
• 4% – combinaisons de mécanismes de résolution extrajudiciaires.

S’il est vrai que l’allègement possible des peines soit un élément fondamental des options de résolution extrajudiciaire, le rapport fait néanmoins état d’écarts marqués entre les sanctions imposées selon les différents types de règlements conclus, qui vont d’à peine un dollar américain à 3,2 milliards de dollars américains. Les règlements extrajudiciaires représentent environ 95 % des quelque 15 milliards de dollars américains versés au total par les personnes morales ayant encouru des sanctions, les ententes de poursuite suspendue et les règlements civils/administratifs comptant respectivement pour près de 37 % et 29 % de ces sommes.

Toujours selon le rapport, dans certains pays, les mécanismes de résolution extrajudiciaires ont fourni le moyen d’en arriver au tout premier règlement lié à une infraction de corruption d’agents publics étrangers ou encore représentent l’unique moyen d’imposer aux entreprises une quelconque forme de responsabilité pour corruption d’agents publics étrangers. Sans compter l’avantage crucial que présentent ces mécanismes par rapport à la voie judiciaire, en ce sens que des affaires touchant plusieurs territoires peuvent être résolues avec le concours simultané de plusieurs autorités, ce qui procure une plus grande certitude quant à l’issue de l’instance et à la sanction financière combinée, tant aux procureurs qu’aux sociétés visées. À titre d’exemple, mentionnons la résolution multiterritoriale de l’affaire impliquant la société brésilienne Odebrecht S.A. et sa filiale Braskem S.A, qui avaient versé des pots-de-vin avoisinant les 788 millions de dollars américains afin de s’assurer d’obtenir plus de 100 projets d’infrastructure de plusieurs milliards de dollars en Amérique centrale, en Amérique latine et en Afrique. L’échange de renseignements et d’éléments de preuve entre le Brésil, les États-Unis et la Suisse a permis à ces trois pays d’en arriver à des règlements concertés, sous la forme d’un aveu de culpabilité aux États-Unis, d’une convention de clémence civile au Brésil et d’une ordonnance de peine sommaire en Suisse. Au total, Odebrecht et sa filiale ont convenu de verser environ 3,23 milliards de dollars américains aux trois pays, mais chaque convention tenait compte des amendes imposées dans les autres territoires.

Le rapport fait également état du nombre croissant de pays qui ont adopté ou qui examinent la possibilité d’adopter des régimes d’accords de poursuite suspendue. Au Canada, par exemple, en vertu de modifications apportées au Code criminel qui sont entrées en vigueur le 21 septembre 2018, le ministère public a le pouvoir discrétionnaire de conclure un « accord de réparation » avec une organisation accusée d’avoir commis certains crimes économiques, dont la corruption d’agents publics étrangers. Aux termes de l’accord de réparation, les poursuites contre l’organisation sont suspendues à condition que celle-ci respecte les conditions qui y sont stipulées. Ce type de règlement extrajudiciaire, qui n’a pas encore été utilisé au Canada, comprendrait une déclaration des faits ainsi qu’un aveu de responsabilité par l’organisation, le paiement d’une amende et l’engagement de mettre en place ou d’améliorer des mesures de conformité.

Ainsi qu’il ressort clairement du rapport, les mécanismes de résolution extrajudiciaires font maintenant partie des outils indispensables de lutte contre la criminalité économique. Dans ce contexte, le nouveau régime d’accords de réparation constitue un ajout important à l’arsenal de mesures d’application de la loi dont dispose le Canada pour sévir, notamment, contre la corruption des agents publics étrangers.