Le Département du Trésor des États-Unis et l’IRS ont publié des lignes directrices concernant le nouvel impôt sur le revenu mondial à faible taux d’imposition tiré de biens incorporels (global intangible low-taxed income) (le « GILTI ») d’une société étrangère contrôlée (controlled foreign corporation) (une « CFC »). En règle générale, le GILTI représente la tranche des bénéfices d’une CFC qui excède un rendement déterminé sur les actifs étrangers d’une CFC. Les nouvelles lignes directrices soustraient à l’application des règles concernant le GILTI le revenu assujetti à un taux d’imposition relativement élevé dans un pays étranger et modifient la façon dont le revenu d’une société étrangère est imposé lorsque celle-ci est détenue par une société de personnes. Les lignes directrices pourraient avoir des incidences à l’extérieur des frontières américaines puisque l’OCDE a précisément fait mention du régime du GILTI dans un document de consultation publique récent qui propose un « impôt minimum mondial » dans le cadre de l’initiative de l’OCDE concernant l’érosion de la base d’imposition et le transfert des bénéfices.

Le régime du GILTI a vu le jour en 2017 dans le cadre de la loi des États-Unis intitulée Tax Cuts and Jobs Act of 2017 (la « TCJA »). L’IRS a publié un projet de règlement concernant le GILTI en octobre 2018 (le « projet de règlement de 2018 »). Les lignes directrices publiées récemment l’ont été sous forme de règlement final élaboré à partir du projet de règlement de 2018 (le « règlement final de 2019 ») et d’un nouveau projet de règlement (le « projet de règlement de 2019 »).

GILTI

Bien qu’elle représente la plus importante refonte du régime d’imposition américain depuis des décennies, la TCJA a conservé (en y apportant certaines modifications) le régime de la sous-partie F aux termes duquel les personnes des États-Unis doivent payer un impôt sur les bénéfices des sociétés étrangères avec lesquelles elles ont des liens. Plus précisément, aux termes de la sous-partie F, un « actionnaire des États-Unis » paie actuellement un impôt sur certains gains, généralement passifs, réalisés par une société étrangère (appelés le « revenu de la sous-partie F ») si des actionnaires des États-Unis détiennent plus de 50 % des droits de vote ou de la valeur rattachés aux actions de la société étrangère en question. Aux fins de la sous-partie F, un actionnaire des États-Unis s’entend d’une personne des États-Unis qui détient au moins 10 % des droits de vote ou de la valeur rattachés aux actions de la société étrangère. Une société étrangère détenue par de tels actionnaires est appelée une CFC.

Conformément à la sous-partie F, un actionnaire des États-Unis peut choisir d’exclure un élément du revenu de la sous-partie F de son revenu brut si l’élément en question est visé par l’exception relative aux taux d’imposition élevés prévue à la sous-partie F. L’exception en question s’applique à l’égard d’un élément de revenu qui est imposé dans un pays étranger selon un taux qui est supérieur à 90 % du taux d’imposition du revenu des sociétés le plus élevé des États-Unis (ce qui correspond actuellement à 18,9 %, puisque la TCJA a fait passer le taux d’imposition du revenu des sociétés à 21 %). Les taux d’imposition du revenu des sociétés nationaux et infranationaux combinés de la plupart des pays développés devraient actuellement atteindre ce seuil.

La TCJA a introduit un nouvel impôt sur la quote-part du GILTI gagné par une CFC qui revient à un actionnaire des États-Unis. Bien que le régime du GILTI ait pour objectif de cibler le revenu assujetti à un faible taux d’imposition, dans leur formulation initiale, les règles portant sur le GILTI ne comprenaient aucune exception relative au revenu assujetti à un taux d’imposition élevé de la nature de celle prévue à l’égard du revenu de la sous-partie F. Les actionnaires des États-Unis qui sont des sociétés (et certains actionnaires des États-Unis qui ont choisi d’être considérés comme des sociétés aux fins de l’impôt sur le revenu de la sous-partie F) ont plutôt droit à une déduction correspondant à 50 % de leur GILTI et à un crédit pour impôt étranger correspondant à 80 % de l’impôt étranger payé sur le GILTI. Compte tenu de ces déductions, un actionnaire des États-Unis ne paie généralement pas d’impôt sur le GILTI qui est assujetti à un impôt étranger d’un taux supérieur à 13,125 %. En outre, les bénéfices d’une CFC considérés comme du revenu de la sous-partie F et les bénéfices qui sont exclus du revenu de la sous-partie F aux termes de l’exception relative aux taux d’imposition élevés prévue à la sous-partie F sont exclus du GILTI.

Bon nombre de professionnels en fiscalité ont toutefois été déçus de voir que le projet de règlement de 2018 ne prévoyait pas d’exception relative aux taux d’imposition élevés en ce qui concerne le GILTI qui aurait été largement semblable à celle prévue dans le cadre du régime de la sous-partie F.

Le projet de règlement de 2018 a également essuyé des critiques en ce qui concerne le traitement qu’il réserve au GILTI déclaré par l’entremise d’une société de personnes américaine. Par le passé, aux termes de la sous-partie F, si une société de personnes américaine respectait les seuils de détention lui permettant d’être considérée comme un actionnaire des États-Unis d’une CFC, chacun de ses associés se voyait attribué une quote-part du revenu de la sous-partie F de la société de personnes américaine, même si la participation indirecte de l’associé dans la CFC se situait en deçà des seuils prévus. C’est ce que l’on appelait l’« approche fondée sur l’entité » (entity approach). (Si la sous-partie F avait adopté une « approche globale » (aggregate approach), un associé n’aurait eu à déclarer un revenu de la sous-partie F que s’il avait détenu une participation indirecte d’au moins 10 % dans la CFC, c’est-à-dire si l’associé lui-même était un actionnaire des États-Unis.)

Fait étonnant, le projet de règlement de 2018 n’a pas adopté l’approche fondée sur l’entité en ce qui concerne les attributions de GILTI effectuées par l’entremise d’une société de personnes américaine, malgré le fait que les régimes de la sous-partie F et du GILTI sont généralement conçus pour s’arrimer. Le projet de règlement de 2018 a plutôt retenu une approche hybride en ce qui concerne le GILTI attribué par l’entremise d’une société de personnes américaine en adoptant (i) l’approche fondée sur l’entité à l’égard des associés des États-Unis qui sont des actionnaires des États-Unis de la CFC; et (ii) l’approche globale à l’égard des associés des États-Unis qui ne sont pas des actionnaires des États-Unis de la CFC.

Le règlement final de 2019 et le projet de règlement de 2019

Le règlement final de 2019 et le projet de règlement de 2019 renferment les dispositions principales suivantes :

Exception relative aux taux d’imposition élevés à l’égard du GILTI

Le projet de règlement de 2019 prévoit une exception relative aux taux d’imposition élevés à l’égard du GILTI semblable à celle prévue dans la sous-partie F. Aux termes de cette nouvelle exception, un actionnaire de contrôle des États-Unis d’une CFC peut choisir d’exclure le GILTI de son revenu brut si le GILTI est assujetti à un impôt sur le revenu étranger à un taux supérieur à 90 % du taux d’imposition du revenu des sociétés des États-Unis (soit 90 % du taux d’imposition du revenu des sociétés de 21 %, ce qui correspond à 18,9 %). Une fois fait, ce choix vise toutes les CFC sous le contrôle de l’actionnaire des États-Unis.

Source de confusion, le règlement final de 2019 prévoit que l’exception relative aux taux d’imposition élevés à l’égard du GILTI ne s’applique qu’au revenu qui ne constitue pas un revenu de la sous-partie F en raison de l’exception relative aux taux d’imposition élevés prévue dans cette sous-partie. Le projet de règlement de 2019 permet de choisir l’application de l’exception relative aux taux d’imposition élevés au GILTI que le revenu exclu constitue ou non par ailleurs un revenu de la sous-partie F.

Les dispositions généralement favorables aux contribuables du projet de règlement de 2019 s’appliquent aux années d’imposition d’une CFC qui commencent à compter de la date à laquelle les règles sont adoptées sous forme de règlement final. Par conséquent, jusqu’à ce que le projet de règlement de 2019 ne soit dans sa forme finale, la possibilité de se prévaloir de l’exception relative aux taux d’imposition élevés à l’égard du GILTI se limite aux situations dans lesquelles le revenu est exclu du revenu de la sous-partie F en raison de l’application de l’exception relative aux taux d’imposition élevés prévue dans cette sous-partie.

Clarification de l’approche en ce qui concerne le GILTI déclaré par l’entremise de sociétés de personnes

Le règlement final de 2019 est venu clarifier l’approche hybride adoptée à l’égard du GILTI déclaré par l’entremise de sociétés de personnes américaines prévue dans le projet de règlement de 2018, que nous avons décrite précédemment.

Aux termes du règlement final de 2019, aux fins du GILTI, l’approche fondée sur l’entité est utilisée pour déterminer si une société étrangère appartenant à une société de personnes américaine est une CFC, mais l’approche globale est utilisée pour établir si un associé de la société de personnes américaine est un actionnaire des États-Unis de la CFC et, si c’est le cas, pour calculer la quote-part du GILTI de la société de personnes américaine qui revient à l’associé.

Par exemple, prenons pour hypothèse qu’une société en commandite américaine (une « SCA ») détient en propriété exclusive une société étrangère (une « SÉ ») et compte deux associés américains, soit Associé A et Associé B. L’Associé A détient une participation de 5 % dans la SCA, alors que l’Associé B détient une participation de 15 % dans celle-ci. Aux termes du règlement final de 2019, aux fins du GILTI, (i) la SÉ serait considérée comme une CFC selon l’approche fondée sur l’entité et (ii) la SCA et l’Associé B seraient des actionnaires des États-Unis et l’Associé A ne serait pas un actionnaire des États-Unis selon l’approche globale. Par conséquent, la SCA attribuerait 15 % du GILTI de la SÉ à l’Associé B et n’attribuerait aucune part du GILTI de la SÉ à l’Associé A.

Élargissement de la portée de l’approche globale au revenu de la sous-partie F

Le projet de règlement de 2019 prévoit le recours à l’approche globale pour établir si un associé d’une société de personnes américaine est un actionnaire des États-Unis aux fins de l’application générale de la sous-partie F. Il s’agit là d’un des plus importants changements prévus dans les nouvelles lignes directrices. Ce changement accorderait aux sociétés de personnes américaines le même traitement aux termes de la sous-partie F et du régime du GILTI.

En conséquence, pour reprendre l’exemple qui précède, aucun revenu de la sous-partie F gagné par la SÉ ne serait attribué à l’Associé A, puisque celui-ci n’est pas un actionnaire des États-Unis de la SÉ aux termes de l’approche globale. Il s’agit d’un changement de cap important par rapport au traitement antérieur des sociétés de personnes américaines aux termes de la sous-partie F.

Le projet de règlement de 2019 s’applique généralement aux années d’imposition qui commencent à compter de la date à laquelle il est adopté sous sa forme définitive. Entre-temps, une société de personnes américaine peut se fonder sur le projet de règlement de 2019 tant que les règles sont appliquées de manière uniforme à l’égard de toutes les CFC détenues par la société de personnes américaine.

Conclusion

Il est clair à la lecture du règlement final de 2019 et du projet de règlement de 2019 que l’IRS a tenu compte des commentaires formulés par les professionnels du domaine de la fiscalité et d’autres personnes à l’égard du projet de règlement de 2018. L’élargissement de la portée de l’exception relative aux taux d’imposition élevés, qui s’applique maintenant tant à la sous-partie F qu’au régime du GILTI, et l’application de l’approche globale tant au GILTI qu’au revenu de la sous-partie F viendront vraisemblablement alléger le fardeau des contribuables en matière de conformité et, de manière générale, réduiront le montant d’impôt payable par les contribuables qui détiennent une participation dans des sociétés étrangères. Les multinationales et les investisseurs étrangers verront d’un bon œil ces mesures qui viennent simplifier le régime du GILTI.

Comme nous l’avons mentionné précédemment, on pourra se prévaloir de l’exception relative aux taux d’imposition élevés à l’égard du GILTI uniquement lorsque le projet de règlement de 2019 sera dans sa forme définitive. Par conséquent, les clients et leurs conseillers en fiscalité devraient être favorables à la finalisation rapide de celui-ci.