Plusieurs années après leur proposition initiale, les modifications apportées à la Loi sur la concurrence du Canada (la « Loi ») en vue d’harmoniser l’application des règles relatives aux « affiliées » aux sociétés et aux entités non constituées en personne morale, y compris les sociétés de personnes et les fiducies, sont entrées en vigueur le 1^er mai 2018. Ces modifications, bien qu’elles soient de nature technique, peuvent avoir une incidence importante sur le traitement des entités non constituées en personne morale aux termes de la Loi.

Dispenses relatives aux affiliées

Les accords et les transactions entre des affiliées qui sont contrôlées par la même personne sont, avec raison, soustraits à l’application de bon nombre des dispositions de la Loi, notamment les dispositions relatives aux complots, au truquage d’offres, au maintien des prix et aux préavis en matière de fusion. Il est généralement reconnu que de nombreux types d’accords ou de fusionnements intervenant exclusivement entre des entités qui sont contrôlées par la même personne ne devraient pas être assujettis à certaines interdictions aux termes de la Loi étant donné que l’on ne s’attend pas à ce que ces entités se fassent concurrence. On s’attend plutôt à ce qu’elles coordonnent leurs activités le plus efficacement possible.

La définition antérieure du terme « affiliée » aux termes de la Loi visait les sociétés qui sont contrôlées par la même personne, mais elle ne s’appliquait pas, par exemple, aux fiducies, et elle ne s’appliquait pas entièrement aux sociétés de personnes. Bien que les lignes directrices du Bureau de la concurrence (le « Bureau ») prévoyaient que le Bureau devait évaluer si d’autres types d’entités étaient contrôlées par la même personne au moment de décider s’il devait soumettre un accord à une poursuite aux termes des dispositions en matière de complots, ces lignes directrices n’étaient contraignantes ni pour Bureau ni pour les tribunaux.

Seuils relatifs à la taille des transactions devant faire l’objet d’un préavis de fusion

Aux termes de la Loi, les fusionnements, les acquisitions et certaines autres formes de regroupements d’entreprises qui remplissent certains critères financiers prescrits doivent faire l’objet d’un préavis au Bureau avant de pouvoir être réalisés.

Les dispositions portant sur les seuils relatifs à la taille des transactions devant faire l’objet d’un préavis de fusion prévoient que les actifs et les revenus des affiliées des parties à la fusion doivent être pris en compte dans certains calculs. Auparavant, étant donné que les règles relatives aux affiliées ne s’appliquaient pas entièrement aux entités non constituées en personne morale, les parties pouvaient, dans certains cas, exclure de ces calculs les actifs et revenus de certaines entités avec lesquelles elles ont des liens. Les modifications apportées à la Loi simplifient cette analyse du seuil applicable, mais, en élargissant la portée du terme « affiliée », elles obligent désormais certaines parties à donner des préavis de fusion dans des circonstances où elles n’auraient auparavant pas été tenues de le faire.

Conséquences

Bref, les modifications 1) offrent aux sociétés et à d’autres entités plus de certitude quant au fait que certains types d’arrangements conclus avec leurs affiliées non constituées en personne morale seront soustraits à l’application de certaines dispositions de la Loi, notamment les dispositions en matière de complots, et 2) peuvent avoir une incidence sur l’évaluation visant à savoir si certains types de transactions devront faire l’objet d’un préavis de fusion.