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La SEC autorise plus largement le dépôt confidentiel de projets de déclarations d’inscription

Auteurs : Jeffrey Nadler et Nir Servatka

Le personnel de la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») des États-Unis permet depuis peu à tous les émetteurs de procéder au dépôt confidentiel de projets de déclarations d’inscription qu’il doit examiner dans des cas précis. Auparavant, la loi des États-Unis intitulée Jumpstart Our Business Startups Act of 2012 (la « Loi JOBS ») permettait uniquement aux sociétés émergentes (emerging growth companies) de procéder à des dépôts confidentiels de projets de déclarations d’inscription portant sur un premier appel public à l’épargne (le « PAPE »). La nouvelle procédure de dépôt confidentiel ne s’applique plus uniquement aux sociétés émergentes ni aux PAPE, mais vise plutôt à offrir aux émetteurs plus de flexibilité pour planifier leurs appels publics à l’épargne et le dépôt public de déclarations d’inscription. Les émetteurs canadiens autorisés à déposer certaines déclarations d’inscription auprès de la SEC aux termes du régime d’information multinational peuvent également se prévaloir de la nouvelle procédure de dépôt confidentiel1.

Déclarations d’inscription pouvant faire l’objet d’un dépôt confidentiel en vue de leur examen

Les déclarations d’inscription suivantes peuvent faire l’objet d’un examen confidentiel :

1. Un projet de déclaration d’inscription (et les révisions connexes) aux termes de la loi des États-Unis intitulée Securities Act of 1933 (la « Loi de 1933 ») portant sur un PAPE. L’émetteur doit procéder au dépôt public de la déclaration d’inscription et des projets confidentiels déposés au moins 15 jours avant toute tournée de présentation ou, en l’absence de tournée de présentation, au moins 15 jours avant la date de prise d’effet demandée de la déclaration d’inscription.

2. Un projet de déclaration d’inscription (et les révisions connexes) portant sur l’inscription d’une catégorie de titres devant être inscrits à la cote d’une bourse de valeurs nationale américaine (comme la NYSE ou le Nasdaq) aux termes du paragraphe 12(b) de la loi des États-Unis intitulée Securities Exchange Act of 1934 (la « Loi de 1934 »). L ’émetteur doit procéder au dépôt public de la déclaration d’inscription et des projets confidentiels déposés au moins 15 jours avant la date de prise d’effet prévue de la déclaration d’inscription.

3. Un projet de déclaration d’inscription aux termes de la Loi de 1933 portant sur un placement supplémentaire qui est déposé dans les 12 mois qui suivants la date de prise d’effet de la déclaration d’inscription initiale d’un émetteur déposée aux termes de la Loi de 1933 relativement à un PAPE ou la déclaration d’inscription de l’émetteur déposée aux termes du paragraphe 12(b) de la Loi de 1934. L’émetteur doit procéder au dépôt public de la déclaration d’inscription et des projets confidentiels déposés au moins 48 heures avant les date et heure de prise d’effet demandées de la déclaration d’inscription relative au placement supplémentaire. Le personnel de la SEC procédera à un examen confidentiel qui se limitera au projet initial de déclaration d’inscription déposé portant sur un placement supplémentaire. Un émetteur qui répond aux commentaires du personnel de la SEC sur ce projet de déclaration d’inscription doit le faire au moyen d’un dépôt public et non d’un projet de déclaration d’inscription révisé.

Pour se prévaloir de la nouvelle procédure de dépôt confidentiel, l’émetteur doit confirmer qu’il consent à respecter les directives qui précèdent dans une lettre qui accompagne son dépôt confidentiel auprès du personnel de la SEC. La nouvelle procédure de dépôt confidentiel n’a aucune incidence sur la procédure d’examen confidentiel dont peuvent déjà se prévaloir les sociétés émergentes aux termes de la Loi JOBS ni sur celle dont peuvent se prévaloir les émetteurs fermés étrangers à l’égard de leur première inscription auprès de la SEC, comme l’indique la directive du personnel de la SEC publiée le 8 décembre 2011 (et mise à jour par la suite le 30 mai 2012).

Autres remarques concernant la nouvelle procédure de dépôt confidentiel

Le personnel de la SEC a donné d’autres directives concernant la nouvelle procédure de dépôt confidentiel :

1. Le dépôt confidentiel d’un projet de déclaration d’inscription ne constitue pas un dépôt aux fins du paragraphe 5(c) de la Loi de 1933, qui interdit d’offrir en vente un titre avant le dépôt d’une déclaration d’inscription.

2. Un émetteur qui se prévaut de la nouvelle procédure de dépôt confidentiel devrait songer à demander un traitement confidentiel aux termes de la Rule 83 prise en application de la loi des États-Unis intitulée Freedom of Information Act (la « Loi FOIA ») en ce qui concerne le projet de déclaration d’inscription et la correspondance connexe lorsqu’il souhaite obtenir un examen confidentiel2.

3. Le personnel de la SEC traitera le dépôt confidentiel d’un projet de déclaration d’inscription qui est essentiellement complet, mais les émetteurs peuvent y omettre l’information financière qui, de leur avis raisonnable, ne sera pas requise au moment du dépôt public de la déclaration d’inscription. Seule une société émergente peut omettre de sa déclaration d’inscription, déposée publiquement, l’information financière qui, de son avis raisonnable, n’aura pas à figurer dans la déclaration d’inscription au moment du placement envisagé.

4. Conformément aux pratiques actuelles, le personnel de la SEC communiquera publiquement ses lettres de commentaires concernant les projets de déclaration d’inscription ayant fait l’objet d’un dépôt confidentiel (ainsi que les lettres de réponse des émetteurs s’y rapportant) au plus tôt 20 jours ouvrables suivant la date de prise d’effet de la déclaration d’inscription.

5. Un émetteur ne peut se prévaloir de la procédure de dépôt confidentiel pour déposer un projet de modification d’une déclaration d’inscription qui a pris effet.

1En règle générale, les émetteurs canadiens qui déposent une déclaration d’inscription auprès de la SEC aux termes du régime d’information multinational en suivant la procédure de dépôt confidentiel sont autorisés à procéder simultanément au dépôt préalable confidentiel d’un prospectus provisoire canadien correspondant auprès des autorités canadiennes, s’ils remplissent certaines conditions.

2La Rule 83 prise en application de la Loi FOIA comprend une procédure aux termes de laquelle les émetteurs qui déposent de l’information auprès de la SEC peuvent demander que cette information ne soit pas communiquée lorsqu’elle fait l’objet d’une demande aux termes de la Loi FOIA. Selon la loi, les projets de déclarations d’inscription faisant l’objet de dépôts confidentiels auprès de la SEC par des sociétés émergentes aux termes de la Loi JOBS ne peuvent pas faire l’objet d’une demande de communication aux termes de la Loi FOIA.

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