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De grandes banques canadiennes adoptent les premières politiques sur l’accès aux procurations : ce dernier serait-il une solution à un faux problème?

Auteur : Jennifer F. Longhurst

Deux des plus grandes banques du Canada, soit la Banque Toronto-Dominion (la « Banque TD ») et la Banque Royale du Canada (la « RBC »), sont les premières sociétés ouvertes du pays à avoir adopté des politiques sur l’accès aux procurations. L’initiative fait suite aux échanges qu’ont eus la Banque TD et la RBC avec leurs actionnaires respectifs avant et après la tenue de leur assemblée générale annuelle des actionnaires (l’« AGA ») de 2017 au cours de laquelle ces derniers avaient donné leur appui (à un pourcentage plus ou moins grand) à des propositions d’actionnaires qui invitaient les banques à adopter des règlements administratifs sur l’accès aux procurations afin de faciliter la proposition, par les actionnaires, de candidats à l’élection aux postes d’administrateur. L’accès aux procurations a donc fait son entrée au Canada, du moins en ce qui concerne les banques. Toutefois, plusieurs continuent de s’interroger sur la nécessité ou l’opportunité d’un régime d’accès aux procurations au Canada, laissant entendre que celui-ci pourrait, pour la plupart des sociétés ouvertes, être une solution à un faux problème.

Droits dont disposent actuellement les actionnaires de proposer des candidats aux postes d’administrateur au Canada

Selon la loi qui régit les banques, à savoir la Loi sur les banques, ainsi que la plupart des lois sur les sociétés du Canada, les actionnaires des sociétés canadiennes possèdent déjà le droit de présenter des propositions d’actionnaires à l’égard de toute question qu’ils souhaitent soulever à une assemblée des actionnaires, notamment la désignation de candidats à l’élection aux postes d’administrateur. Toute question dûment soumise au moyen d’une proposition doit être incluse dans la circulaire de sollicitation de procurations par la direction préparée de l’émetteur en vue de son AGA, sous réserve du respect des exigences de la loi applicable et de certaines exceptions. Fait à noter, le droit de présenter une proposition d’actionnaire permet déjà aux porteurs détenant au moins 5 % des actions avec droit de vote depuis six mois de présenter un nombre illimité de candidats aux postes d’administrateur. En outre, les porteurs d’au moins 5 % des actions avec droit de vote des sociétés canadiennes ont le droit de demander aux administrateurs de convoquer une assemblée des actionnaires, un droit souvent utilisé pour proposer des candidats aux postes d’administrateur.

Politiques sur l’accès aux procurations de la Banque TD et de la RBC : contexte et principales caractéristiques

Malgré l’existence de ces droits, l’accès aux procurations est demeuré l’une des principales questions de gouvernance au Canada et aux États Unis ces dernières années, ce qui a finalement donné lieu à la présentation des toutes premières propositions d’actionnaires à l’AGA de la Banque TD et de la RBC plus tôt cette année. À la suite d’échanges avec leurs actionnaires respectifs, ainsi que de consultations avec la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance (la « CCGG »), principal groupe-conseil en gouvernance au Canada, la Banque TD et la RBC ont adopté, avec effet immédiat, des politiques sur l’accès aux procurations presque identiques qui s’inspirent de celles qui ont cours aux États-Unis. Ces politiques, détaillées et complexes, comportent les principales caractéristiques suivantes :

  • Un ou plusieurs actionnaires (mais au plus 20 actionnaires) (collectivement « l’actionnaire proposant ») peuvent proposer des candidats aux postes d’administrateur et demander que le nom de ces personnes soit inclus dans la circulaire de sollicitation de procurations, le formulaire de procuration et le bulletin de vote à toute assemblée annuelle des actionnaires.
  • L’actionnaire proposant doit détenir (individuellement et collectivement dans le cas d’un groupe) au moins 5 % des actions ordinaires en circulation.
  • L’actionnaire proposant doit détenir ses actions ordinaires de façon continue depuis au moins trois ans.
  • L’actionnaire proposant doit disposer de la totalité des droits de vote et des droits financiers rattachés aux actions ordinaires pertinentes.
  • Le nombre maximal de candidats pouvant être proposés correspond à deux ou, s’il est supérieur, au nombre qui n’excède pas 20 % du nombre total d’administrateurs.
  • En plus de faire figurer dans son avis de mise en candidature les renseignements prescrits le concernant et concernant les candidats qu’il propose, l’actionnaire proposant peut fournir des renseignements biographiques sur les candidats et joindre une déclaration d’au plus 500 mots à l’appui de leur élection.

L’actionnaire proposant doit également conclure une convention relative à l’actionnaire proposant avec la banque (selon le modèle joint à la politique). Aux termes de cette convention, l’actionnaire proposant doit, entre autres, s’engager à respecter les exigences de la Loi sur les banques, la législation en valeurs mobilières et les règles des bourses, à assumer toute responsabilité découlant d’une action concernant la violation d’une loi en raison de ses communications ou de celles de ses candidats et indemniser la banque des pertes subies et des frais contractés par celle-ci dans le cadre d’une action engagée contre elle en raison de l’envoi de l’avis de mise en candidature ou de l’envoi de toute communication par l’actionnaire proposant ou l’un de ses candidats.

Au moment de l’adoption de ces politiques, la Banque TD et la RBC ont conjointement transmis une lettre au ministère des Finances du Canada dans laquelle elles demandaient que des changements soient apportés à la Loi sur les banques afin de faciliter l’adoption d’un régime d’accès aux procurations selon le principe « 3/3/20/20 » que plusieurs émetteurs ont adopté aux États-Unis (c’est-à-dire, un ou plusieurs porteurs (mais au plus 20 porteurs par groupe) détenant au moins 3 % des actions de façon continue pendant trois ans peuvent proposer des candidats pour combler jusqu’à 20 % des sièges au conseil). Ces changements sont nécessaires puisque, à l’heure actuelle, la Loi sur les banques (et d’autres lois sur les sociétés) fixe à 5 % le seuil minimal de détention d’actions auquel un actionnaire doit satisfaire pour pouvoir proposer des candidats aux postes d’administrateur, seuil que la Banque TD et la RBC ont indiqué avoir l’intention de faire passer à 3 % si les changements qu’elles proposent à la Loi sur les banques sont mis en œuvre. La lettre conjointe plaide également en faveur d’autres changements à la Loi sur les banques (ainsi que pour une harmonisation de la définition de « sollicitation » dans la législation en valeurs mobilières du Canada) qui sont conformes aux dispositions de leurs politiques. Entre-temps, la Banque TD a déclaré avoir adopté le principe de l’accès aux procurations sous forme de politique plutôt que sous forme de règlement afin de pouvoir mettre celle-ci en œuvre pour qu’elle produise des effets dès sa prochaine AGA, sans perdre la flexibilité d’effectuer des ajustements pour tenir compte d’éventuels développements, comme des changements qui résulteraient d’une modification de la Loi sur les banques.

Comme nous le mentionnons précédemment, les politiques de la Banque TD et de la RBC sont conformes aux règlements types sur l’accès aux procurations adoptés par les sociétés ouvertes américaines au cours des dernières années. Elles prévoient notamment une période de détention d’actions minimale de trois ans et un plafond concernant le nombre d’actionnaires qui peuvent former un groupe pour la proposition de candidatures, malgré le fait que la CCGG n’avait pas recommandé ces caractéristiques dans son énoncé de politique de mai 2015 qui pressait les émetteurs canadiens d’adopter volontairement l’accès aux procurations. Toutefois, il est indiqué dans la lettre conjointe transmise au ministère des Finances que la CCGG est en train de revoir sa position et est maintenant prête à soutenir l’exigence voulant que l’actionnaire proposant détienne des actions pour une période d’au moins trois ans. Il importe également de mentionner que les règlements sur l’accès aux procurations qui ont cours aux États-Unis ne sont pas tous pareils. Certains ne fixent aucune limite quant au nombre d’actionnaires pouvant former un groupe pour la proposition de candidats aux postes d’administrateur et d’autres permettent la proposition de candidats pour combler jusqu’à 25 % (et parfois même plus) des sièges au conseil.

Les politiques sur l’accès aux procurations des banques comprennent plusieurs autres dispositions que l’actionnaire proposant et ses candidats devront respecter, ce qui rendra, à plusieurs égards, l’accès aux procurations plus ardu et limité que le droit dont disposent actuellement les actionnaires de présenter des propositions d’actionnaires. Par exemple, les avis de mise en candidature doivent comprendre diverses déclarations et garanties de la part de l’actionnaire proposant; renfermer des renseignements concernant l’indépendance des candidats et d’autres renseignements qui seraient requis dans une circulaire de sollicitation de procurations d’un dissident; communiquer certains détails concernant la participation en actions détenue par le candidat auprès d’autres banques concurrentes; et communiquer les ententes en matière de rémunération conclues avec les candidats. Fait à noter, pour être admissible, l’actionnaire proposant doit également prendre l’engagement de s’abstenir de faire de la « sollicitation » (au sens large) aux termes de la Loi sur les banques ou des lois sur les valeurs mobilières du Canada, sauf si la sollicitation vise uniquement à soutenir son propre candidat et les candidats de la banque et qu’elle est effectuée sans envoi de circulaire de sollicitation de procurations aux termes de dispenses de l’obligation d’envoyer une circulaire de sollicitation de procurations (par exemple, la dispense de diffusion publique et la dispense relative au plafond de 15 actionnaires pour solliciter des procurations).

Les banques ont également le droit d’omettre de leurs circulaires de sollicitation de procurations des candidats ou des renseignements concernant les candidats dans diverses circonstances, notamment celles qui suivent :

  • une proposition d’actionnaire incluant des candidats aux postes d’administrateur est présentée;
  • un actionnaire commence une « sollicitation » au sens de la Loi sur les banques ou de la législation en valeurs mobilières du Canada relativement à l’élection d’administrateurs;
  • l’actionnaire proposant n’assiste pas à l’assemblée des actionnaires;
  • la banque est par ailleurs autorisée à rejeter une proposition d’actionnaire (par exemple, si l’avis de mise en candidature ou les autres documents requis ne sont pas transmis au moins 90 jours avant la date d’anniversaire de l’avis de convocation à l’AGA pour l’exercice précédent, si le but est de faire valoir une réclamation personnelle ou d’obtenir la réparation d’un grief personnel ou si les droits sont exercés de manière abusive pour obtenir de la publicité).

La voie à l’accès aux procurations a-t-elle été ouverte? Incidences pour les émetteurs canadiens

L’adoption au Canada de règlements sur l’accès aux procurations constitue indéniablement un développement important et les autres grandes banques canadiennes emboîteront vraisemblablement le pas. Toutefois, il est peu probable que cette initiative entraîne une explosion des propositions réclamant l’adoption de règlements sur l’accès aux procurations au Canada au cours de la période de sollicitation de procurations de 2018 ou que des émetteurs canadiens autres que des banques s’empressent d’adopter volontairement de tels règlements. Comme nous le mentionnons dans le Rapport de Davies sur la gouvernance 2017 que nous venons tout juste de publier, l’accès aux procurations, du moins selon le modèle américain, n’est pas forcément un moyen adéquat ou indispensable pour le marché canadien.

L’existence au Canada de droits permettant aux actionnaires de soumettre des propositions et de demander la convocation d’une assemblée des actionnaires, de même que les différences entre le droit canadien des sociétés et les règles de la Bourse de Toronto, d’une part, et la réglementation américaine d’autre part, font déjà en sorte que les administrateurs peuvent être destitués et remplacés par les actionnaires à chaque AGA. De plus, d’importantes différences entre les marchés canadien et américain pourraient rendre superflu au Canada l’adoption d’un régime d’accès aux procurations. L’intensification de l’interaction avec les actionnaires, sous toutes ses formes, signifie que bon nombre d’investisseurs importants et influents ont déjà la possibilité de faire valoir leur point de vue sur les éventuels candidats au conseil d'administration des sociétés dans lesquelles ils investissent. Les émetteurs et les investisseurs canadiens doivent déterminer s’ils appuient ou non (et pour quelle raison) la mise en œuvre d’un régime d’accès aux procurations et, le cas échéant, sous quelle forme compte tenu des circonstances de chaque émetteur. L’adoption de nouvelles règles de gouvernance ne constitue pas une fin en soi.

Pour en apprendre davantage sur l’accès aux procurations, les propositions d’actionnaires et les autres grandes tendances et questions en matière de gouvernance au Canada, vous êtes invité à consulter le Rapport de Davies sur la gouvernance 2017.

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