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Le programme de dénonciation de la CVMO et les conventions d’emploi

Auteur : Jessica Bullock

Le 14 juillet 2016, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») a lancé le Bureau de dénonciation, premier programme de dénonciation payé par un organisme de réglementation des valeurs mobilières au Canada. Le programme de dénonciation de la CVMO offre une récompense pouvant atteindre cinq millions de dollars à toute personne qui fournit des renseignements sur une infraction potentielle au droit des valeurs mobilières de l’Ontario menant à l’introduction d’une instance administrative de la CVMO. De nouvelles dispositions ajoutées à la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) (la « Loi ») permettent à la CVMO de prendre des mesures d’application de la Loi à l’encontre d’employeurs qui exercent des représailles contre les dénonciateurs et d’annuler les dispositions contractuelles qui empêchent ou visent à empêcher des mesures de dénonciation de la part d’actuels ou anciens employés. Étant donné que le programme de dénonciation de la CVMO en est à ses tout débuts, les émetteurs assujettis qui s’interrogent sur son application peuvent examiner comment la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») administre et applique son propre programme de dénonciation, qui s’apparente à celui de la CVMO tant sur le plan de la forme que sur le contenu.

Au début du mois d’août, la SEC a intenté deux recours en application de la Loi qui viennent renforcer son objectif déclaré de protection des droits des dénonciateurs.1 Dans chacune de ces causes, les entreprises avaient inclus, dans la convention de cessation d’emploi intervenue avec l’employé qui quittait ses fonctions, une disposition qui obligeait ce dernier à renoncer à tout droit à une compensation de nature pécuniaire susceptible de découler d’une instance fondée sur la communication de renseignements à un organisme gouvernemental. La réception par l’employé des indemnités de départ et avantages prévus dans la convention de cessation d’emploi était soumise à cette condition de renonciation. La SEC est arrivée à la conclusion que chacune des deux sociétés avait violé la Rule 21F-17 de la SEC (la « règle 21F-17 ») qui interdit à quiconque de prendre des mesures visant à empêcher un dénonciateur de communiquer avec la SEC au sujet de possibles infractions au droit des valeurs mobilières.

Outre la renonciation à tout droit à une compensation de nature pécuniaire, la convention de cessation d’emploi intervenue entre BlueLinx Holdings Inc. et l’employé qui quittait ses fonctions obligeait ce dernier à aviser le service des affaires juridiques de l’entreprise s’il estimait être tenu, en vertu de la Loi ou dans le cadre d’une procédure judiciaire, de communiquer des renseignements confidentiels. Il y a lieu de se demander si la SEC pourrait conclure que ce type de disposition, qu’on trouve couramment dans les conventions de cessation d’emploi, viole la règle 21F-17 à moins qu’elle n’exclue expressément la dénonciation. Bien que les dispositions relatives à la confidentialité n’aient pas pour but d’empêcher la dénonciation, la SEC pourrait à l’avenir arriver à la conclusion qu’elles ont néanmoins pour effet réel de dissuader les employés de dénoncer des infractions potentielles.

Au Canada, les conventions d’emploi, les conventions de cessation d’emploi, les engagements contenant des restrictions et les codes de conduite des entreprises contiennent souvent des dispositions obligeant l’employé concerné (i) à s’abstenir de divulguer des renseignements confidentiels à un tiers ou (ii) à n’utiliser les renseignements confidentiels que pour les besoins de l’exploitation de l’entreprise. Les émetteurs assujettis de l’Ontario voudront peut-être revoir les conventions en matière d’emploi intervenues avec leurs employés afin d’évaluer si les dispositions relatives à la confidentialité ou tout autre clause pourraient être considérées comme étant dissuasives puisque ceux-ci pourraient éventuellement avoir recours au programme de dénonciation nouvellement lancé par la CVMO. Selon l’issue des instances administratives qu’intenteront à l’avenir la SEC et la CVMO concernant l’incidence des dispositions relatives à la confidentialité et tout autre clause se reposant sur les mesures de dénonciation, les employeurs pourraient devoir modifier les conventions en matière d’emploi en vigueur afin d’y inclure une exception excluant expressément les renseignements communiqués par les anciens ou actuels employés dans le cadre d’un programme de dénonciation.

1In the Matter of BlueLinx Holdings Inc. (le 10 août 2016); In the Matter of Health Net, Inc. (le 16 août 2016).

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