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La SEC adopte une règle exigeant la divulgation du ratio de la rémunération du chef de la direction

Auteurs : Jeffrey Nadler, Nir Servatka et Scott D. Fisher

Le 5 août 2015, la Securities and Exchange Commission des États Unis (la SEC) a adopté une règle définitive visant à modifier la rubrique 402 du Regulation S-K adopté en vertu de la Securities Act of 1933 pour obliger la plupart des sociétés américaines inscrites auprès de la SEC à divulguer le ratio de la rémunération de leur chef de la direction (ou de toute autre personne occupant un poste équivalent) par rapport à la rémunération médiane de leurs autres employés. La règle tant attendue, exigée par la Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act en vue de mettre en évidence l’information concernant la rémunération des chefs de la direction, ne parvient pas à faire taire les critiques qui avaient été formulées à l’égard de la règle proposée, qui dénonçaient le manque de conformité ou de comparabilité des ratios de rémunération entre les différentes sociétés. Dans son communiqué annonçant l’adoption de cette règle, la SEC mentionne que « [TRADUCTION] plutôt que de faciliter la comparaison de l’information de différentes sociétés inscrites, la règle définitive concernant le ratio de la rémunération se doit d’être conçue pour permettre aux actionnaires de mieux comprendre et de mieux juger les pratiques en matière de rémunération et de divulgation du ratio de la rémunération » d’une société inscrite donnée.

Les émetteurs privés étrangers, les émetteurs canadiens admissibles au régime d’information multinational, les petits émetteurs assujettis et les sociétés émergentes à fort potentiel de croissance sont dispensés de l’obligation de divulguer le ratio de la rémunération. Toutes les autres sociétés inscrites doivent, en plus de divulguer la rémunération annuelle totale de leur chef de la direction (la rémunération du chef de la direction), divulguer les éléments suivants aux termes de la règle définitive :

  • la médiane de la rémunération annuelle totale de tous les employés autres que le chef de la direction (la rémunération médiane); et
  • le ratio de la rémunération du chef de la direction par rapport à la rémunération médiane, exprimée soit sous la forme d’un ratio dans lequel la rémunération médiane équivaut à 1, soit sous la forme du multiple que représente la rémunération du chef de la direction par rapport à la rémunération médiane.

L’information sur le ratio de la rémunération doit figurer dans les rapports annuels sur formulaire 10-K, les déclarations d’enregistrement (autres que les déclarations d’enregistrement sur formulaire S-1 ou sur formulaire S-11 relatives à un premier appel public à l’épargne et les déclarations d’enregistrement sur formulaire 10), les circulaires de sollicitation de procurations et les déclarations d’information. Les sociétés inscrites doivent fournir l’information sur le ratio de la rémunération pour un exercice clos au moment du dépôt du rapport annuel sur formulaire 10-K pour l’exercice visé ou au moment du dépôt de la version finale de la circulaire de sollicitation de procurations ou de la déclaration d’information relative à la prochaine assemblée annuelle des actionnaires, selon l’éventualité la plus tardive. Toutefois, quoi qu’il en soit, l’information sur le ratio de la rémunération doit être divulguée dans les 120 jours suivant la fin de l’exercice visé. Les sociétés inscrites devront fournir l’information sur le ratio de la rémunération à compter de leur premier exercice débutant le 1er janvier 2017 ou après de cette date 1.

Comment calcule-t-on la rémunération médiane ?

On détermine la rémunération médiane en identifiant d’abord l’« employé médian » de la société inscrite. La règle définitive ne prévoit aucune méthodologie particulière pour identifier l’employé médian ou déterminer la rémunération de ses employés. Les sociétés inscrites sont libres de choisir une méthode en fonction de leur réalité et des circonstances qui leur sont propres, y compris en ayant recours à l’échantillonnage statistique. Les sociétés inscrites doivent cependant divulguer la méthode qu’elles utilisent pour identifier l’employé médian de même que les hypothèses, les estimations et les ajustements importants qui ont été pris en compte à cette fin.

À moins d’un changement quant au nombre d’employés ou quant aux mécanismes de rémunération des employés qui, selon leurs attentes raisonnables, entraînerait un changement significatif de l’information sur le ratio de la rémunération, les sociétés inscrites peuvent continuer d’utiliser les données relatives au même employé médian qu’elles ont choisi aux fins du calcul de la rémunération médiane pour au plus trois exercices. Lorsqu’une société inscrite choisit un employé médian, elle doit calculer la rémunération médiane de la même façon qu’elle calcule la rémunération du chef de la direction.

Le calcul de la rémunération médiane tient compte de la remuneration de quels employés ?

Sous réserve des dispenses dont il est fait mention ci-après, le calcul de la rémunération médiane doit tenir compte de la rémunération de tous les employés de la société inscrite et de ses filiales consolidées à l’échelle mondiale, y compris les employés à temps partiel, les employés saisonniers et les employés temporaires. On entend par « employé d’une société inscrite » la personne à l’emploi de la société inscrite ou d’une filiale consolidée de la société inscrite, à la date que de la société inscrite détermine et qui se situe au cours des trois derniers mois du dernier exercice clos de celle ci. Les personnes dont les services sont retenus et dont la rémunération est déterminée par un tiers non affilié qui fournit des services à la société inscrite ou à ses filiales consolidées en tant qu’entrepreneurs indépendants ou en tant que « travailleurs à contrat » ne sont pas visées par cette définition. Les sociétés inscrites doivent divulguer la date qu’elles ont choisie pour déterminer la rémunération médiane.

Peut-on exclure certains employés du calcul de la rémunération médiane ?

Il existe deux dispenses de l’obligation d’inclure tous les employés dans le calcul de la rémunération médiane.

La dispense relative à la législation étrangère régissant la protection de la confidentialité des données

Les employés travaillant dans des territoires étrangers dont la législation ou la réglementation régissant la protection de la confidentialité des données interdit l’obtention et/ou la divulgation de l’information sur la rémunération peuvent être exclus du calcul de la rémunération médiane. Les sociétés inscrites doivent « [TRADUCTION] déployer des efforts raisonnables pour obtenir ou pour traiter » l’information nécessaire au calcul de la rémunération médiane, y compris demander une dispense ou toute autre exonération prévue par la législation ou la réglementation régissant la protection de la confidentialité des données du territoire en question. Si un employé travaillant dans un territoire étranger particulier est exclu, tous les autres employés travaillant dans ce territoire doivent également être exclus.

Les sociétés inscrites qui invoquent la dispense relative à la protection de la confidentialité des données doivent faire ce qui suit :

  • indiquer les territoires exclus;
  • mentionner la législation ou la réglementation régissant la protection de la confidentialité des données applicable;
  • expliquer en quoi le fait de se conformer à la règle définitive équivaut à une contravention à la législation ou à la réglementation en question et décrire les efforts qu’ils ont déployés en vue de se prévaloir d’une dispense ou d’en obtenir une ou d’obtenir toute autre exonération prévue par la législation ou la réglementation en question;
  • indiquer le nombre approximatif d’employés exclus à l’égard de chaque territoire; et
  • obtenir (et déposer auprès de la SEC en tant qu’annexe au document déposé dans lequel le ratio de la rémunération est divulgué) un avis juridique portant sur l’incapacité d’obtenir ou de traiter l’information nécessaire permettant de se conformer à la règle définitive sans contrevenir à la législation ou à la réglementation régissant la protection de la confidentialité des données du territoire visé, y compris l’incapacité d’obtenir une dispense ou une exonération prévue par la législation ou la réglementation en question.

La dispense de minimis

En vertu de la dispense de minimis, une société inscrite peut, aux fins du calcul de la rémunération médiane, exclure tous les employés à l’extérieur des États-Unis, pourvu que le nombre total d’employés non américains exclus, incluant ceux qui sont exclus aux termes de la dispense relative à la protection de la confidentialité des données, n’excède pas 5 % du nombre total d’employés à l’échelle mondiale. Si un employé dans un territoire étranger particulier est exclu, tous les autres employés dans ce territoire doivent être exclus. Tous les employés non américains qui peuvent être exclus aux termes de la dispense relative à la protection de la confidentialité des données peuvent être exclus même si le nombre d’employés exclus excède le seuil de 5 %. Toutefois, dans pareil cas, la société inscrite ne peut exclure d’autres employés non américains en vertu de la dispense de minimis.

Les sociétés inscrites qui invoquent la dispense de minimis doivent divulguer l’information suivante :

  • les territoires à l’égard desquels des employés ont été exclus;
  • le nombre approximatif d’employés exclus à l’égard de chaque territoire;
  • le nombre total d’employés à l’échelle mondiale; et
  • le nombre total d’employés qui a été retenu aux fins de la dispense de minimis.

1 Les nouvelles sociétés inscrites doivent divulguer l’information sur le ratio de la rémunération à compter du premier exercice débutant après a) qu’elles eurent été assujetties aux obligations prévues aux paragraphes 13a) et 15d) de la Securities Exchange Act of 1934, dans sa version modifiée (la Loi de 1934), pendant une période d’au moins 12 mois civils à compter du 1er janvier 2017, et b) qu’elles eurent déposé au moins un rapport annuel aux termes du paragraphe 13a) ou du paragraphe 15d) de la Loi de 1934 ne contenant pas d’information sur le ratio de la rémunération.

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