Le 27 janvier 2015, Yahoo Inc. a annoncé son intention de demander à l’Internal Revenue Service (l’« IRS ») de rendre une décision concernant sa situation et visant à confirmer son avis selon lequel la conjugaison d’une entreprise activement exploitée de petite envergure et de sa participation dans Alibaba Group Holding Ltd. donnerait ouverture à l’application des dispositions de l’Internal Revenue Code permettant le report d’impôt en cas de scission puisque l’exigence selon laquelle l’entreprise doit être activement exploitée serait satisfaite. L’IRS a annoncé, en mai, qu’il procédait à une réévaluation de sa politique à cet égard et, en juillet, qu’il envisageait de rendre de nouvelles directives administratives. Le 8 septembre 2015, Yahoo a annoncé que l’IRS ne donnerait pas une suite favorable à sa demande de décision et, par conséquent, qu’elle avait retiré celle-ci. Aujourd’hui, l’IRS a annoncé officiellement qu’il ne rendra pas de décision dans les cas où l’envergure de l’entreprise activement exploitée de la société effectuant la distribution ou de la société contrôlée n’est pas assez grande. Ce qui retient l’attention, ce sont les motifs qui ont mené l’IRS à décider de ne pas rendre de décision dans une telle situation et, bien sûr, les cas où l’IRS continuera de rendre des décisions. Il sera intéressant de voir si les avis des conseillers juridiques comporteront le même degré de certitude qu’auparavant et si l’importance des scissions sera minimisée sur les marchés en raison du degré accru d’incertitude suscité par la position de l’IRS.

Lorsque Yahoo a annoncé son intention de procéder à une scission d’actifs, la valeur de sa participation dans Alibaba atteignait près de 40 milliards de dollars, et la valeur de l’entreprise activement exploitée dont elle entendait distribuer les actifs et de la société américaine nouvellement constituée pour détenir ces actifs était probablement d’au plus 600 millions de dollars (soit moins de 1,5 % de la valeur globale des actifs que Yahoo entendait distribuer).

Dans le nouveau document qu’il a publié, intitulé Revenue Procedure 2015-43, l’IRS indique que sa politique visant à s’abstenir de rendre des décisions dans les cas mentionnés ci dessous s’appliquera aux demandes de décision soumises à compter du 14 septembre 2015.

Abstention générale de rendre des décisions. Plus précisément, l’IRS a annoncé que, de façon générale, il s’abstiendra de rendre des décisions à l’égard de scissions projetées dans les cas suivants :

• lorsque la scission vise une société de placement réglementée (regulated investment company) ou une fiducie de placement immobilier (real estate investment trust) (sauf les scissions où la société effectuant la distribution et la société contrôlée sont toutes deux une société de placement réglementée ou une fiducie de placement immobilier);
• lorsque la juste valeur marchande des actifs bruts de l’entreprise activement exploitée (de la société effectuant la distribution ou de la société contrôlée) est inférieure à 5 % de la juste valeur marchande des actifs bruts de la société visée (autres que les scissions visant uniquement des sociétés du même groupe).

Bien que l’IRS s’abstiendra de façon générale de rendre des décisions à l’égard de scissions projetées dans les cas susmentionnés, le contribuable aux prises avec une situation particulière et qui a des motifs légitimes sérieux pourra tout de même soumettre une demande de décision à l’IRS.

Abstention temporaire de rendre des décisions. L’IRS a également annoncé qu’il s’abstiendra temporairement de rendre des décisions à l’égard de scissions projetées lorsque les trois conditions suivantes sont remplies (et que la scission ne vise pas uniquement des sociétés du même groupe) :

1. lorsque la juste valeur marchande des actifs de placements de la société effectuant la distribution ou de la société contrôlée correspond à au moins deux tiers de la juste valeur marchande totale des actifs de la société visée;
2. lorsque la juste valeur marchande des actifs bruts de l’entreprise exploitée sur laquelle la société effectuant la distribution ou la société contrôlée s’appuie aux fins du respect de l’exigence selon laquelle l’entreprise doit être activement exploitée est inférieure à 10 % de la juste valeur marchande des actifs de placements de la société visée;
3. lorsque le ratio de la juste valeur des actifs de placements par rapport à la juste valeur des autres actifs de la société effectuant la distribution ou de la société contrôlée est au moins trois fois plus élevé que le ratio en question de l’autre société (soit la société effectuant la distribution, dans le premier cas, et la société contrôlée, dans le deuxième cas).

Contrairement aux cas visés par l’abstention générale de rendre des décisions, qui donnent ouverture à une demande de décision dans des cas exceptionnels, les cas visés par l’abstention temporaire de rendre des décisions ne donnent ouverture à aucune exception permettant de soumettre une telle demande.

L’ajout des scissions concernant des sociétés de placement réglementées et des fiducies de placement immobilier à la liste des cas visés par l’abstention d’émettre des décisions de l’IRS semble être en réaction au nombre grandissant d’opérations réalisées dans le but de permettre aux sociétés en exploitation de réduire leur taux d’imposition fédéral global en procédant à une scission de leurs actifs immobiliers au profit d’une fiducie de placement immobilier nouvellement constituée. Ce type d’opérations, qui conféreront à la fiducie de placement immobilier projetée la propriété d’hôtels, de centres de données ou de prisons privées, semblent bien perçues sur les marchés.

L’abstention générale de rendre des décisions sur le fondement du critère selon lequel la juste valeur marchande des actifs bruts de l’entreprise activement exploitée de la société visée doit être inférieure à 5 % de la juste valeur marchande des actifs bruts de cette société, ainsi que l’abstention temporaire de rendre des décisions, semblent toutes deux s’appliquer à des situations comme celle de Yahoo. L’IRS continuera toutefois de rendre des décisions sur des questions concernant les scissions dans les cas qui ne sont pas visés par les abstentions susmentionnées comme il le faisait avant l’annonce de Yahoo en janvier.

La question qui se pose dans le cas des scissions faisant partie des nouveaux cas visés par les abstentions de rendre des décisions de l’IRS est de savoir si ces scissions auront lieu en l’absence d’une décision de l’IRS, c’est-à-dire uniquement sur le fondement d’avis de conseillers juridiques. Ces avis pourraient donc dorénavant revêtir une importance primordiale et le marché pourrait, dans le cas des sociétés ouvertes, servir de mesure du bien-fondé des positions véhiculées dans ces avis.

L’IRS a publié, de façon concomitante à la publication du document intitulé Revenue Procedure 2015-43, l’avis intitulé Notice 2015-59, dans lequel il indique qu’il poursuit l’examen de questions liées aux opérations nouvellement visées par les abstentions de rendre des décisions et qu’il sollicitait des commentaires à cet égard.