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La chasse aux administrateurs moribonds est ouverte : la TSX oblige les émetteurs inscrits à sa cote à faire élire leurs administrateurs à la majorité

Auteurs : Patricia L. Olasker, Jennifer F. Longhurst et Neil Kravitz

Le 13 février 2014, la Bourse de Toronto (la « TSX ») a annoncé qu’elle avait apporté des modifications à ses règles qui obligeront les émetteurs inscrits à sa cote, sauf les émetteurs contrôlés par un actionnaire majoritaire, à faire élire leurs administrateurs à la majorité des voix exprimées lors d’élections sans opposition. Fait important à noter, la règle exige la démission de l’administrateur qui n’obtient pas la majorité des voix, sauf dans des « circonstances exceptionnelles ». Les modifications entreront en vigueur le 30 juin 2014.

Explication de l’élection à la majorité

L’élection à la majorité vient remplacer la pratique historique consistant à élire les administrateurs selon la pluralité des voix. Celle-ci permettait que, lors d’élections sans opposition, un candidat soit élu même s’il y avait davantage d’abstentions de vote à son égard que de votes en sa faveur. En vertu d’une politique d’élection à la majorité, l’administrateur en question serait tenu de remettre sa démission au conseil d’administration, qui aurait à décider s’il y a lieu de la rejeter.

Contexte de l’élection à la majorité

Bon nombre d’émetteurs inscrits à la TSX ont déjà volontairement adopté l’élection à la majorité. En 2013, 97 % des émetteurs composant l’indice S&P/TSX 60 et 87 % des émetteurs composant l’indice complémentaire S&P/TSX (soit l’indice composé S&P/TSX, sauf les émetteurs de l’indice S&P/TSX 60) ont déclaré avoir une politique d’élection à la majorité. Ces statistiques montrent que le nombre d’émetteurs qui adoptent l’élection à la majorité augmente de façon importante d’année en année.

Cette tendance est attribuable à deux phénomènes : l’appui important des investisseurs institutionnels et des groupes de conseils aux actionnaires à l’élection à la majorité ainsi que les modifications apportées aux règles de la TSX à la fin de 2012. À la lumière des modifications de 2012, la TSX exige que tous les émetteurs inscrits à sa cote fassent élire chaque année leurs administrateurs individuellement (plutôt que collectivement, par liste), annoncent publiquement les résultats des élections pour chaque administrateur et déclarent qu’ils ont adopté l’élection à la majorité ou expliquent pourquoi ils ne l’ont pas fait, le cas échéant.

Portée et entrée en vigueur des modifications

Les nouvelles modifications de la TSX, qui étaient attendues depuis longtemps, avaient déjà été proposés pour commentaire en octobre 2012 parallèlement à l’annonce de la mise en œuvre des modifications de 2012.

En vertu des nouvelles règles :

  • Chaque administrateur doit être élu à la majorité des voix exprimées (50 % plus une).
  • La politique d’élection à la majorité de l’émetteur doit obliger l’administrateur qui n’obtient pas le pourcentage de voix requis à remettre immédiatement sa démission.
  • Le conseil d’administration doit accepter la démission sauf dans des circonstances exceptionnelles.
  • L’émetteur doit sans délai publier un communiqué annonçant la décision prise au sujet de la démission et, s’il décide de ne pas accepter la démission, il doit en indiquer toutes les raisons dans le communiqué.
  • Annuellement, l’émetteur doit décrire sa politique d’élection à la majorité dans ses documents de sollicitation de procurations.
  • Suivant l’élection d’administrateurs dans le cadre d’élections sans opposition, l’émetteur doit publier un communiqué révélant les résultats du vote de manière à renseigner convenablement le lecteur sur l’importance de l’appui qu’a obtenu chaque administrateur.
  • Les règles sur l’élection à la majorité ne s’appliquent pas aux émetteurs contrôlés par un actionnaire majoritaire ni aux émetteurs inscrits à la Bourse de croissance TSX.

Les émetteurs dont l’exercice prend fin à compter du 30 juin 2014 doivent se conformer aux nouvelles règles à leur première assemblée annuelle suivant cette date.

Incidences des modifications

On a fait remarquer qu’en vertu des politiques d’élection à la majorité adoptées volontairement, les administrateurs qui n’obtenaient pas la majorité des voix voyaient leur démission refusée par le conseil d’administration et continuaient à siéger au conseil en qualité de ce qu’on appelle des « administrateurs moribonds ». Une règle d’élection à la majorité obligatoire exigeant l’acceptation de la démission de l’administrateur et imposant au conseil l’obligation de divulguer dans un communiqué les raisons d’une décision contraire pourrait mettre un terme au phénomène de l’administrateur moribond.

Le nouveau régime pourrait amener de plus en plus d’actionnaires à exercer leurs droits de vote pour faire part de leur insatisfaction relativement au rendement, à la stratégie, à la gouvernance ou aux pratiques de rémunération de la société.

Mesures importantes à prendre pour les conseils d’administration

Que vous soyez ou non d’accord avec l’élection à la majorité, elle fait maintenant partie du paysage canadien. En outre, elle peut fournir au conseil un mécanisme d’alerte utile pour faire ressortir les préoccupations des investisseurs et y répondre avant que des actionnaires mécontents adoptent des mesures plus agressives comme le lancement d’une course aux procurations.

Il convient de vérifier votre politique dès maintenant pour vous assurer qu’elle soit conforme aux nouvelles règles, particulièrement à l’égard de l’acceptation des démissions.

La TSX n’a donné aucune indication sur ce qui pourrait constituer une circonstance exceptionnelle justifiant le rejet d’une démission. Les conseils d’administration devraient décider avec soin quelles sont les circonstances dans lesquelles il serait raisonnable de rejeter une démission présentée par un administrateur n’ayant pas obtenu suffisamment de voix. Pour de nombreux défenseurs des investisseurs, les circonstances extraordinaires dans lesquelles il serait légitime pour un conseil d’administration de rejeter la démission d’un administrateur après une majorité d’abstentions sont beaucoup plus limitées que ce que l’on voit en pratique. Par exemple, la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance et le Council of Institutional Investors aux États-Unis ont milité en faveur de règles qui obligeraient les conseils d’administration à accepter la démission présentée par les administrateurs n’ayant pas obtenus suffisamment de voix, sauf si le maintien en poste est nécessaire pour permettre à la société de demeurer conforme à la réglementation en valeurs mobilières, à une disposition contractuelle, à une loi étatique ou provinciale ou à ses documents constitutifs.

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