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La CVMO intervient dans l’arène des courses aux procurations

Auteurs : Patricia L. Olasker, Andrew Cooley et Mindy B. Gilbert

Cet été, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») a fait la démonstration de la portée de sa réglementation en matière de réglementaire dans l’arène des courses aux procurations. Forte de son mandat de protéger les investisseurs contre les pratiques déloyales et de favoriser des marchés justes et efficaces, la CVMO est intervenue dans la lutte pour le contrôle de la Fiducie d’investissement immobilier Partners (la « FPI »).

Offre d’achat restreinte

Le 28 mai 2014, le fond de couverture new-yorkais Orange Capital, LLC a annoncé le lancement d’une offre d’achat restreinte visant 10 % des parts en circulation de la FPI au prix de 5,00 $ la part, soit une prime de 7 % par rapport au prix de la part à ce moment-là. L’offre pouvait être acceptée jusqu’au 12 juin.

L’offre n’aurait pas permis à Orange Capital de détenir, au terme de la transaction, au moins 20 % des parts en circulation du FPI, de sorte qu’elle ne constituait pas une offre publique d’achat assujettie au régime canadien de protection procédurale et d’information normalement applicable aux OPA.

L’offre s’adressait uniquement aux porteurs inscrits en date du 16 mai, date de clôture des registres aux fins de l’assemblée annuelle des porteurs de parts de la FPI. Dans son annonce du 28 mai, Orange Capital a indiqué son intention de remplacer les fiduciaires de la FPI par des fiduciaires de son choix à l’assemblée annuelle, mais sans dévoiler le nom de ses candidats. Ainsi, les porteurs qui déposeraient leurs parts en réponse à l’offre se trouvaient du même coup à accepter la condition de l’offre qui prévoyait la nomination d’Orange Capital comme leur fondé de pouvoir pour l’assemblée.

Dépôt assorti d’une procuration

L’offre d’Orange Capital contenait plusieurs dispositions qui, selon la FPI, étaient de nature coercitive et abusive pour les marchés financiers et les porteurs de parts. En déposant leurs parts, les porteurs étaient forcés de nommer Orange Capital comme fondé de pouvoir pour l’assemblée des porteurs de parts à l’égard de toutes leurs parts, même si celles-ci ne faisaient pas, finalement, l’objet d’une prise de livraison par Orange Capital. On ne précisait pas dans l’offre à quel moment la prise de livraison et le règlement des parts auraient lieu, et Orange Capital se réservait le droit de modifier, de prolonger ou de retirer l’offre à son gré même si toutes les conditions de celle-ci étaient respectées. Même le retrait de l’offre d’Orange Capital ou la révocation du dépôt d’un porteur de parts n’avaient pas pour effet d’annuler les procurations données obligatoirement aux termes de l’offre. Selon la FPI, ces tactiques n’étaient qu’un leurre visant à permettre à Orange Capital d’acquérir le contrôle de la FPI sans avoir à payer. La FPI était aussi d’avis qu’en fixant une période d’acceptation aussi courte, Orange Capital comptait forcer les porteurs à déposer leurs parts et à donner des procurations avant d’avoir reçu de l’information au sujet des candidats qu’Orange Capital proposerait pour la FPI. En dernier lieu, la FPI soutenait que l’offre n’était pas conforme à la législation canadienne en matière de sollicitation de procurations puisque, dans les faits, Orange Capital sollicitait des procurations sans déposer de circulaire du dissident.

Plainte déposée auprès de la CVMO

La FPI a déposé une plainte auprès de la CVMO le 5 juin. Après ce qu’elle a qualifié d’entretiens constructifs avec la CVMO, Orange Capital a publié le 9 juin un communiqué indiquant que l’offre était prolongée et modifiée. L’offre modifiée comptait notamment les éléments suivants :

  • la prolongation de l’offre jusqu’au 24 juin;
  • l’obligation de payer les parts dans les trois jours ouvrables après la prise de livraison (qui devait avoir lieu dès que toutes les conditions de l’offre étaient respectées);
  • le droit de révoquer les procurations rattachées aux parts dont Orange Capital ne prenait pas livraison en cas de prise de livraison proportionnelle et la création d’un mécanisme permettant aux porteurs de parts de révoquer ces procurations à temps pour pouvoir exercer eux-mêmes les droits de vote en cause;
  • la révocation automatique des procurations rattachées aux parts déposées dans le cas du retrait de l’offre d’Orange Capital;
  • la révocation automatique des procurations rattachées aux parts dont le dépôt était révoqué par les porteurs.

Le lendemain, Orange Capital a déposé une circulaire de sollicitation de procurations indiquant l’identité de ses candidats à l’élection au conseil des fiduciaires de la FPI.

Même si l’offre d’Orange Capital n’était pas assujettie aux exigences de la réglementation canadienne en valeurs mobilières, la CVMO est intervenue pour veiller à ce que les porteurs de parts disposent de toute l’information nécessaire et pour encadrer certains aspects de l’offre ayant une incidence sur le droit de vote des porteurs de parts. Plusieurs des modifications annoncées par Orange Capital après ses entretiens avec le personnel de la CVMO visaient à permettre aux porteurs de parts de mieux connaître les conditions de l’offre, dont le moment de la prise de livraison et du règlement des parts. D’autres visaient plus directement la protection du droit de vote des porteurs de parts, comme la prolongation de l’offre pour donner aux investisseurs le temps de lire les documents de sollicitation d’Orange Capital et le droit de révocation des procurations rattachées aux parts ne faisant pas l’objet d’une prise de livraison et d’un règlement par Orange Capital. L’intervention de la CVMO rappelle son approche dans la décision VenGrowth Funds, où son personnel s’était opposé à une proposition de fusion hostile au motif que les actionnaires ne disposaient pas de suffisamment d’information pour prendre une décision éclairée ni du droit de révoquer les conventions de soutien que sollicitait les fonds GrowthWorks. Dans un cas comme dans l’autre, la préoccupation de nature réglementaire était la même, à savoir de s’assurer de l’existence d’un mécanisme prévisible, transparent et juste qui permettait aux porteurs de parts indépendants d’avoir véritablement leur mot à dire dans le cadre de la course aux procurations.

Conséquences pour les courses aux procurations

Si l’on ne peut connaître la nature des délibérations tenues à huis clos entre Orange Capital et la CVMO, les événements qui ont suivi laissent entendre que la CVMO n’hésitera pas à examiner de près les comportements et la structure d’opérations qui portent atteinte au droit de vote des porteurs de titres. C’est peut-être l’existence de la l’offre d’achat restreinte qui a permis à la CVMO d’exercer sa compétence, mais on pourrait aussi voir dans cette affaire une indication que les autorités de réglementation en valeurs mobilières sont de plus en plus disposées à intervenir en matière de course aux procurations lorsque cela s’avère nécessaire.

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