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Nouvelle note d’orientation pour la codification des pratiques exemplaires à suivre par les preneurs fermes dans le cadre d’un contrôle diligent

Auteurs : Robert S. Murphy, Mindy B. Gilbert, Neil Kravitz et James R. Reid

L’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (l’« OCRCVM ») a publié le 6 mars un projet de note d’orientation concernant le contrôle diligent à suivre par les placeurs dans le cadre d’appels publics à l’épargne. Bien qu’elle reproduise en grande partie les pratiques exemplaires actuelles, cette note d’orientation vise à promouvoir l’uniformité et l’amélioration des normes à suivre par les courtiers en placement.

Les preneurs fermes sont depuis longtemps reconnus comme des gardiens importants de l’accès aux marchés financiers. Afin de pouvoir signer en connaissance de cause un prospectus et se prévaloir du moyen de défense de diligence raisonnable prévu par la loi, le preneur ferme doit effectuer une enquête suffisante qui lui fournit des motifs raisonnables de croire qu’il n’y a pas eu de présentation inexacte des faits.

Mais qu’est-ce qu’une enquête suffisante ? Ce projet de note d’orientation permet à l’OCRCVM de réitérer son point de vue selon lequel les pratiques de contrôle diligent devraient tenir compte du rôle de gardien qui incombe aux preneurs fermes, lequel consiste notamment à protéger les investisseurs, à favoriser des marchés financiers justes et efficaces et à promouvoir la confiance en ceux ci.

L’OCRCVM reconnaît que les pratiques de contrôle diligent doivent forcément être adaptées aux circonstances, c’est-à-dire tenir compte de l’émetteur visé, du secteur dans lequel celui-ci exerce son activité et du type de titres offerts. Malgré la nécessité d’une certaine souplesse, le projet de note d’orientation présente les principes directeurs qui devraient régir l’exécution des contrôles diligents, notamment :

  • l’adoption de politiques et de procédures écrites qui reconnaissent que ce qui constitue un contrôle diligent « raisonnable » doit être déterminé selon le contexte;
  • l’encadrement efficace de tous les aspects du processus de placement;
  • l’élaboration d’un plan de contrôle diligent qui est adapté au contexte du placement et reflète l’ampleur du contrôle raisonnable selon les circonstances;
  • l’exécution par le courtier en placement d’un contrôle diligent lié à l’activité de l’émetteur qui soit suffisant pour lui permettre de comprendre les principaux facteurs internes et externes qui ont une incidence sur cette activité;
  • l’établissement d’une distinction claire entre le contrôle diligent lié à l’activité et le contrôle diligent juridique, pour que seules les questions pertinentes soient déléguées aux conseillers juridiques des preneurs fermes;
  • l’élaboration de la documentation du contrôle diligent afin d’établir sa conformité avec les politiques et les procédures, les exigences de l’OCRCVM et les dispositions des lois sur les valeurs mobilières applicables.

L’OCRCVM sollicite des commentaires sur l’ensemble du projet de note d’orientation d’ici le 4 juin 2014 et demande expressément des commentaires sur certaines questions, dont :

  1. Y a-t-il d’autres facteurs à prendre en considération qui seraient propres à des types particuliers d’appels publics à l’épargne, comme les acquisitions fermes ou les placements de titres de créance, ou propres à des appels publics à l’épargne d’émetteurs de secteurs particuliers (comme le secteur minier, le secteur pétrolier et gazier, la technologie) ?
  2. Y a-t-il d’autres situations constituant des signaux d’alarme susceptibles d’indiquer qu’un contrôle diligent plus poussé ou que la communication d’informations supplémentaires, ou les deux à la fois, pourrait être approprié (par exemple, les placements d’émetteurs sur les marchés émergents) ?

L’OCRCVM a souligné qu’il ne tente pas d’établir une norme sur ce qui constitue un contrôle diligent raisonnable, ni de créer de nouvelles obligations juridiques ni de modifier des obligations existantes. Il indique aussi clairement que le projet de note d’orientation ne vise pas à créer un modèle selon lequel la forme primerait le fond au détriment de l’exercice du jugement professionnel.

Selon nous, le projet de note d’orientation comporte à la fois des risques et des possibilités pour les courtiers en placement. Parmi les risques, on compte le fait qu’un ensemble de lignes directrices écrites pourrait faire l’objet du premier champ d’enquête des avocats des demandeurs dans le cadre d’une action fondée sur la présentation inexacte des faits. Toute dérogation aux principes directeurs prévus dans le projet de note d’orientation devrait alors être justifiée en fonction des circonstances particulières du placement et de l’exercice du jugement professionnel du preneur ferme. La non conformité par inadvertance avec les aspects procéduraux du projet de note d’orientation, particulièrement en ce qui a trait à la mise en œuvre documentée du plan de contrôle diligent pour un placement donné, représente un autre risque.

Toutefois, le projet de note d’orientation, qui comprend des annexes utiles intitulées « Sommaire des suggestions et des pratiques courantes » et « Aspects à prendre en compte à la préparation d’un plan de contrôle diligent », pourrait avoir un certain nombre de retombées avantageuses. Les courtiers en placement disposeront d’un nouveau cadre pour l’évaluation de leurs pratiques de contrôle diligent et les pratiques exemplaires pourraient devenir plus uniformes, ce qui, selon l’OCRCVM, favoriserait l’atteinte d’objectifs plus généraux à l’égard des marchés financiers.

Le principal défi réside vraisemblablement dans la façon dont les pratiques de contrôle diligent proposées dans le projet de note d’orientation seront appliquées selon le contexte. Les facteurs dont il est tenu compte dans le cadre d’un appel public à l’épargne, notamment quant aux activités, aux marchés et aux délais, varient grandement selon qu’il s’agit, par exemple, d’un premier appel public à l’épargne ou d’un placement négocié entre deux séances boursières. L’OCRCVM reconnaît ce défi dans le projet de note d’orientation et les questions qui y sont expressément posées.

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