Bulletin

Le Bureau de la concurrence du Canada publie la version provisoire de ses lignes directrices sur le maintien des prix

Auteurs : George N. Addy, John Bodrug et Adam F. Fanaki

Le Bureau semble donner le signal d’une plus grande attention portée aux régimes de maintien des prix et d’une volonté manifeste de remettre en question les formes indirectes non traditionnelles de maintien des prix, comme les accords de parité des prix de vente.

Le 20 mars 2014, le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») a publié, pour consultation publique, la version provisoire de ses lignes directrices sur le maintien des prix (la « version provisoire »).

En règle générale, on entend par maintien des prix le fait, pour un fournisseur, de faire monter ou d’empêcher qu’on ne réduise les prix que pratiquent ses clients revendeurs, au moyen notamment d’un régime imposant à ces derniers de vendre les produits à un prix minimal ou de cesser d’en réduire le prix.

Modifications apportées à la Loi sur la concurrence en 2009

En 2009, à la suite de modifications apportées à la Loi sur la concurrence du Canada (la « Loi »), une infraction criminelle relative au maintien des prix a été annulée et remplacée par des dispositions permettant au commissaire de la concurrence (le « commissaire ») ou à une partie privée touchée de demander au Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») de rendre une ordonnance de redressement pour faire cesser certaines pratiques de maintien des prix. Dans certaines circonstances, le Tribunal peut également ordonner qu’un fournisseur accepte une personne comme client aux conditions de commerce normales. Dans tous les cas, en vertu des dispositions de 2009, le Tribunal doit conclure qu’une pratique contestée a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché avant de pouvoir rendre une ordonnance.

Les modifications de 2009 accordaient aux fournisseurs du Canada une plus grande souplesse au chapitre de l’adoption de certaines pratiques, comme les régimes de prix annoncé minimal (PAM) qui étaient (et qui sont) à l’occasion utilisés aux États-Unis. De manière plus générale, en l’absence de directives importantes du Bureau ou de demandes de parties privées, on ne savait pas avec certitude si le Bureau pouvait contester, ou le Tribunal assujettir à des restrictions, les régimes de maintien des prix qui ne s’appliquent qu’à certains des produits d’un fournisseur (c’est-à-dire, les restrictions à l’égard de la concurrence intra-marque) ni, le cas échéant, dans quelle mesure il le ferait.

Le commissaire a formé sans succès un recours contre VISA et MasterCard en vertu des dispositions de 2009 sur le maintien des prix dans un contexte inhabituel qui avait trait à l’imposition de restrictions aux détaillants par ces réseaux de cartes de crédit. Bien qu’il ait conclu que les restrictions entraînaient des prix plus élevés pour les services de cartes de crédit et nuisaient à la concurrence, le Tribunal a statué que les dispositions sur le maintien des prix ne s’appliquaient pas en l’espèce étant donné que les services de cartes de crédit fournis par VISA et MasterCard n’étaient pas « revendus » aux marchands touchés.

Toutefois, pour ce qui est des relations plus habituelles entre les fournisseurs et les revendeurs, la version provisoire présente les directives les plus importantes du Bureau concernant les dispositions législatives de 2009 sur le maintien des prix.

La version provisoire pourrait traduire une approche plus activiste de la part du Bureau

Ainsi qu’il est exposé plus en détail ci-dessous, certains aspects de la version provisoire semblent annoncer une approche relativement plus activiste quant à l’application des dispositions sur le maintien des prix que ce à quoi les observateurs s’attendaient de la part du Bureau ou qu’ils avaient pu constater depuis les modifications de 2009. Les médias ont également rapporté au début de 2014 que certains grands fournisseurs de produits de consommation, particulièrement dans les secteurs de l’alimentation et des pharmacies, ont commencé à imposer de nouvelles restrictions limitant la capacité des détaillants d’annoncer certains produits en deçà de prix de détail précisés.

De plus, dans le cadre de l’acquisition de Shoppers Drug Mart (importante chaîne de pharmacies) par Loblaw (importante chaîne d’épiceries canadienne), le Bureau a soulevé des préoccupations et a obtenu des engagements ayant trait à certaines des politiques de Loblaw qui obligeaient les fournisseurs à dédommager celle-ci des réductions qu’elle accordait afin d’égaler les prix plus bas annoncés par ses concurrents. Le Bureau craignait que ces politiques incitent les fournisseurs à imposer des restrictions en matière de maintien des prix aux concurrents de Loblaw, ce qui empêcherait les détaillants concurrents d’offrir des prix plus bas.

Les dispositions sur le maintien des prix

Les dispositions sur le maintien des prix prévues par la Loi peuvent s’appliquer lorsque, par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, directement ou indirectement, un fournisseur fait monter (ou empêche qu’on ne réduise) le prix auquel son client, ou toute personne (par exemple un détaillant) qui le reçoit pour le revendre, fournit ou offre de fournir un produit ou fait de la publicité au sujet d’un produit au Canada.

Les dispositions peuvent également s’appliquer dans le cas où un fournisseur prend des mesures discriminatoires à l’endroit d’une personne en raison de son régime de bas prix.

De même, les dispositions peuvent s’appliquer lorsque, par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, une personne (par exemple un détaillant) persuade un fournisseur, en en faisant la condition de leurs relations commerciales, de refuser de fournir un produit à une autre personne (par exemple un détaillant concurrent), en raison du régime de bas prix de cette autre personne.

Cependant, dans tous les cas, pour que le Tribunal rende une ordonnance, la pratique contestée doit avoir eu, avoir ou vraisemblablement avoir pour effet de nuire à la concurrence dans un marché.

Principaux points de la version provisoire des lignes directrices

Les principaux points mentionnés dans la version provisoire publiée par le Bureau ou qui en ressortent sont les suivants :

  • Les pratiques de maintien des prix encouragent souvent la concurrence. Le Bureau reconnaît que les pratiques de maintien des prix sont courantes dans de nombreux marchés et peuvent même, dans certaines circonstances, encourager la concurrence.
  • Mesures d’application contre plusieurs fournisseurs. Le Bureau pourrait envisager de prendre des mesures d’application contre plusieurs fournisseurs exerçant des activités dans une industrie ou un secteur afin d’annuler un effet négatif sur la concurrence dans un marché résultant de pratiques de maintien des prix. Reste à voir cependant comment le Bureau libellerait sa demande au Tribunal lorsque les divers fournisseurs ont chacun adopté de façon indépendante un régime de maintien des prix et qu’aucun d’entre eux n’exerce seul un « pouvoir de marché », ce dont il est question ci-dessous.
  • Une augmentation du prix de gros ne constitue pas une pratique de maintien des prix. L’influence qu’exerce un fournisseur sur les prix de vente ou les prix annoncés d’un détaillant pourrait justifier la prise demesures d’application de la loi si, par exemple, les pratiques du fournisseur amènent le détaillant à vendre le produit visé plus cher qu’il ne l’aurait fait normalement. Cependant, même si l’augmentation du prix de gros d’un produit par un fournisseur peut entraîner l’augmentation du prix de détail de celui-ci, une telle augmentation ne constitue pas, en soi, un motif suffisant justifiant la prise de mesures d’application par le Bureau.
  • Influence « indirecte » sur les prix. Le fournisseur peut exercer une influence « indirecte » sur les prix d’un détaillant s’il ne précise pas de prix particuliers pour des produits, mais qu’il les influence néanmoins par d’autres moyens, comme les modalités et les conditions selon lesquelles il fournira les produits au détaillant.
  • Accords de parité. À titre d’exemple d’influence « indirecte » sur les prix, la version provisoire mentionne les accords de parité des prix de vente. Ces accords prévoient notamment des engagements aux termes desquels les détaillants s’engagent envers les fournisseurs à demander le même prix que les autres détaillants pour les produits du fournisseur ou à demander le même prix que les autres détaillants pour les produits fournis par les concurrents du fournisseur. Au cours des dernières années, les autorités en matière de concurrence ont surveillé ces accords de parité plus étroitement, en raison de préoccupations selon lesquelles ils pourraient freiner la concurrence par les prix entre les détaillants et/ou les fournisseurs. Selon la version provisoire, les accords de parité peuvent constituer une forme de maintien des prix, ce qui pourrait indiquer que le Bureau examinera avec encore plus d’attention ces accords et autres formes moins traditionnelles de maintien des prix.
  • Exceptions. Le Bureau semble interpréter étroitement la portée d’une exception prévue dans la Loi à l’égard des personnes qui sacrifient des produits à des fins de publicité et non pour en tirer profit, qui font de la publicité trompeuse, qui pratiquent de la vente à prix d’appel et qui assurent un service inadéquat. Même si un fournisseur peut refuser de fournir un produit à un revendeur pour ces motifs, la version provisoire indique que le Bureau peut néanmoins établir que la pratique par un fournisseur d’un prix de revente minimal, d’un PDSF ou d’un PAM a effectivement fait monter le prix d’un détaillant. Cependant, la façon dont ce scénario pourrait se produire ou les circonstances dans lesquelles il pourrait survenir ne sont pas établies clairement lorsque le revendeur s’est vu refuser que lui soit fourni un produit ou quant à savoir si le Tribunal ferait droit à une contestation fondée sur ce motif.
  • Refus implicites de fournir un produit. Les refus implicites de fournir un produit en usant de mesures liées ou non aux prix pourraient fournir des motifs de contestation en vertu des dispositions sur le maintien des prix. À titre d’exemple, le fait pour un fournisseur de pratiquer un prix de gros manifestement plus élevé que tout prix auquel le produit peut vraisemblablement être écoulé sur un marché en aval pourrait constituer une mesure liée au prix donnant implicitement lieu à un refus de fournir un produit. Quant au refus implicite au moyen d’une mesure non liée aux prix, il pourrait prendre la forme de retards dans l’exécution des commandes ou de traitements incomplets des commandes.
  • Une seule occasion. Selon la version provisoire, il suffit qu’un fournisseur refuse de fournir un produit ou impose une mesure discriminatoire à une seule occasion pour que les dispositions sur le maintien des prix s’appliquent. Cependant, il pourrait être difficile de prouver qu’une seule occasion produit l’effet anticoncurrentiel requis pour que le Tribunal rende une ordonnance.
  • En raison d’un régime de bas prix. En accord avec la jurisprudence interprétant l’ancienne infraction relative au maintien des prix, le Bureau considère qu’il y a refus de fournir un produit ou encore discrimination dans la fourniture d’un produit « en raison du régime de bas prix » d’une personne lorsque le régime en question est la « cause immédiate» du refus ou de la discrimination du fournisseur. La version provisoire va plus loin et mentionne que, selon le Bureau, le régime de bas prix que pratique une personne ne doit pas forcément être la cause unique ni même première du refus ou de la discrimination : il suffit qu’il s’agisse « d’un facteur qui motive la décision du fournisseur ». Cependant, un exemple hypothétique donné dans la version provisoire semble sous-entendre que le « régime de bas prix » doit avoir fait une différence dans la décision de ne pas fournir un produit. Ainsi, lorsqu’un mauvais service a entraîné le refus de fournir le produit, sans égard au régime de prix du revendeur ou lorsque le bon service a permis de rétablir la fourniture du produit, sans égard au régime de prix, le refus n’est pas opposé « en raison du régime de bas prix ».
  • Clients éventuels. La disposition sur le refus de fournir un produit peut s’appliquer à un revendeur éventuel même si cette personne n’est pas un client actuel ou un ancien client du fournisseur.
  • Règle refuge : garantie quant à la liberté de fixer les prix. Selon la version provisoire, les dispositions sur le maintien des prix ne s’appliqueront pas si la personne (par exemple le détaillant « A ») qui persuade le fournisseur de refuser de fournir un produit à une autre personne (par exemple le détaillant concurrent « B ») a fait affaire avec lui sans égard au succès de sa tentative. Par conséquent, le détaillant qui souhaite discuter du prix d’un produit avec un fournisseur pourrait réduire les risques auxquels il est exposé en vertu des dispositions sur le maintien des prix en établissant clairement avec son fournisseur qu’il continuera de s’approvisionner auprès de lui selon les mêmes modalités, que le fournisseur continue ou non de le vendre à d’autres détaillants. De même, la Loi prévoit expressément que le fait, pour le fournisseur d’un produit, de proposer un prix de revente ou un prix de revente minimal constitue la preuve qu’il a influencé, dans le sens de la proposition, le revendeur à qui il l’a faite, sauf si le fournisseur a précisé au revendeur qu’il n’était nullement obligé de l’accepter et que, s’il ne l’acceptait pas, ses relations commerciales avec ce fournisseur n’en souffriraient aucunement. (Il va de soi que, même si une proposition est faite et que les prix de revente montent, les autres critères prévus dans les dispositions, dont celui ayant trait à l’effet de nuire à la concurrence, doivent également être réunis pour que le Tribunal puisse rendre une ordonnance.)
  • Effet de nuire à la concurrence. Ainsi qu’il est mentionné ci-dessus, le Tribunal ne peut rendre une ordonnance en vertu des dispositions sur le maintien des prix prévues par la Loi que si la pratique contestée a pour « effet de nuire » à la concurrence. Il s’agit d’un seuil inférieur à celui de la pratique qui doit avoir pour « effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence » et qui constitue la norme de preuve à satisfaire à l’égard de nombreuses autres dispositions de la Loi. Le Tribunal a déclaré que « sans pouvoir de marché, il ne peut y avoir d’effet nuisible dans un marché ». Ainsi, le Bureau ne s’intéressera aux pratiques de maintien des prix que si elles risquent de créer, de préserver ou de renforcer un pouvoir de marché — notamment, la capacité d’adopter une pratique de façon relativement indépendante du marché.

    De façon générale, selon le Bureau, une part de marché de moins de 35% ne donne habituellement pas lieu à des examens plus approfondis pour déterminer si l’entreprise détient un pouvoir de marché. Cependant, la version provisoire souligne que, conformément aux conclusions du Tribunal dans l’affaire VISA/MasterCard, une entreprise qui possède une part de marché inférieure à 35% pourrait exercer unilatéralement un certain pouvoir de marché dans certaines circonstances, selon les caractéristiques du marché en cause. Dans ce dossier, le Tribunal a conclu que le marché consistait en la prestation de services de réseaux de cartes de crédit par deux fournisseurs seulement. Bien que VISA détienne les deux tiers du marché et que MasterCard en détienne le tiers, le Tribunal a conclu que VISA et MasterCard détenaient toutes deux un pouvoir de marché en raison de la forte concentration du marché, du pouvoir discrétionnaire dont jouit MasterCard dans l’établissement des prix, de ses marges et de l’existence de barrières à l’entrée très élevées.

    Selon la version provisoire, les pratiques de maintien des prix présentées ci-dessous peuvent restreindre la demande, nuire à la concurrence dans un marché et avoir pour effet de créer, de préserver ou de rehausser la puissance commerciale :
    • Entrave à la concurrence entre fournisseurs : les fournisseurs peuvent recourir à des pratiques de maintien des prix pour atténuer la concurrence par les prix entre eux ou pour favoriser un accord de fixation des prix.
    • Entrave à la concurrence entre détaillants : un ou plusieurs détaillants peuvent pousser un fournisseur à adopter des pratiques de maintien des prix pour atténuer la concurrence par les prix entre eux ou pour favoriser un accord de fixation des prix.
    • Exclusion de fournisseurs : un fournisseur en place peut recourir à une pratique de maintien des prix afin de garantir des marges aux détaillants et ainsi s’assurer que ces derniers ne vendent pas les produits de ses rivaux ou de ses nouveaux concurrents. Si elle entraînait leur exclusion de canaux de distribution en aval, cette pratique pourrait limiter ou réduire la capacité des fournisseurs concurrents à discipliner les prix de gros du fournisseur en place si bien que ce dernier serait en mesure d’exiger un prix supérieur à celui qui pourrait être soutenu en l’absence de cette pratique. (Cependant, les dispositions sur l’abus de position dominante prévues par la Loi pourraient fournir un fondement plus clair permettant de contester de telles pratiques d’exclusion dans la mesure où elles sont susceptibles d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.)
    • Exclusion de détaillants : un détaillant peut pousser un fournisseur à adopter une pratique de maintien des prix dans le but d’exclure la concurrence posée par des magasins de rabais ou des détaillants plus rentables. Cet exemple rappelle les préoccupations soulevées par le Bureau dans le contexte de l’acquisition de Shoppers Drug Mart par Loblaw dont il est question ci-dessus.
  • Règlements des cas. Avant d’entamer des poursuites devant le Tribunal en vertu des dispositions sur le maintien des prix, le commissaire donne généralement la possibilité aux parties de dissiper les préoccupations du Bureau et de proposer un règlement approprié pour y remédier. Selon la version provisoire, toute proposition de règlement approuvée « sera présentée sous forme de consentement et enregistrée auprès du Tribunal », ce qui pourrait avoir des conséquences graves pour l’intimé en cas de non-respect par inadvertance ou de changement ultérieur des conditions du marché exigeant de sa part une réponse plus souple. Cependant, le Bureau mentionne également que, dans certaines circonstances, il peut régler une affaire au moyen d’autres instruments de règlement des cas, comme d’autres formes d’engagements ou des mesures correctives, ce qui laisse entrevoir une plus grande souplesse.
  • Analyse après le fait. La version provisoire présente un exemple d’ententes de publicité collective qui semble mettre l’accent sur une analyse après le fait quant à savoir si un régime de PAM a effectivement fait monter les prix. Cependant, en pratique, il incombe au fournisseur de déterminer si un régime proposé est conforme aux dispositions sur le maintien des prix avant de procéder à sa mise en oeuvre Néanmoins, afin de réduire les risques d’enquête par le Bureau, les fournisseurs devraient peut-être envisager de surveiller l’effet des régimes de maintien des prix qu’ils adoptent à l’occasion sur les prix du marché.

Il est intéressant de constater que la version provisoire ne traite d’aucun facteur qui pourrait amener le commissaire à exercer son pouvoir discrétionnaire de ne pas poursuivre une cause pour laquelle sont réunis les critères prévus dans les dispositions sur le maintien des prix de la Loi. Dans la décision qu’il a rendue dans l’affaire VISA/MasterCard, le Tribunal a mentionné que le pouvoir qui lui est conféré de rendre une ordonnance en vertu de ces dispositions est discrétionnaire et que, en raison de la complexité du marché et des conséquences vraisemblablement imprévues d’une ordonnance, il se serait abstenu de rendre une ordonnance dans cette affaire, même si le commissaire avait établi que tous les critères prévus dans les dispositions sur le maintien des prix étaient réunis. On peut supposer que le commissaire a le droit d’exercer, et qu’il exercera, lui aussi son pouvoir discrétionnaire afin de déterminer les pratiques de maintien de prix dont il prend connaissance et sur lesquels il mènera une enquête ou dont il saisira le Tribunal.

Autres points à prendre en compte

Les fournisseurs qui élaborent des régimes d’établissement des prix et de distribution pour le Canada doivent retenir qu’un régime unilatéral, même conforme aux dispositions sur le maintien des prix, peut être incompatible avec d’autres dispositions de la Loi. À titre d’exemple, à moins qu’elle ne soit infirmée en appel, la décision rendue récemment contre le Toronto Real Estate Board en application des dispositions sur l’abus de position dominante prévues par la Loi permet l’application de ces dispositions à une entreprise qui occupe une position dominante dans un marché mais dont les pratiques ont des effets d’exclusion dans un autre marché—par exemple, le fait pour un fournisseur occupant une position dominante de se livrer à des pratiques qui excluent les distributeurs ou les détaillants en aval d’un marché pourrait être contraire aux dispositions sur l’abus de position dominante. Également, même si la rupture d’une relation avec un détaillant ne fournit aucun motif de contestation en vertu des dispositions sur le maintien des prix, il pourrait y avoir lieu d’examiner les dispositions sur le refus de vendre prévues dans la Loi qui, dans certaines circonstances, permettent au Tribunal d’ordonner que soit fourni un produit aux conditions de commerce normales à une personne lorsqu’il conclut que cette dernière est sensiblement gênée dans son entreprise ou ne peut exploiter une entreprise du fait qu’elle est incapable de se procurer un produit de façon suffisante, où que ce soit sur un marché, aux conditions de commerce normales, en raison de l’insuffisance de la concurrence entre les fournisseurs de ce produit sur ce marché alors que le produit est disponible en quantité amplement suffisante et que le refus de vendre a ou aura vraisemblablement pour effet de nuire à la concurrence dans un marché.

Enfin, les fournisseurs qui envisagent d’adopter des régimes de prix de revente minimal voudront peut-être examiner non seulement leur propre conformité avec les dispositions sur le maintien des prix prévues dans la Loi, mais également la conformité, de façon réaliste, de leurs clients revendeurs avec à la fois leur régime de prix de revente minimal et les nouvelles mesures législatives du gouvernement fédéral qui devraient interdire la discrimination transfrontalière par les prix « non justifiée ». Dans son budget de février 2014, le gouvernement fédéral a annoncé que le commissaire se verra conférer de nouveaux pouvoirs lui permettant de faire respecter une interdiction de discrimination transfrontalière par les prix non justifiée. (Cliquez ici pour en savoir davantage à cet égard.) En pratique, dans le contexte de cette interdiction, un revendeur canadien pourrait être tenu de vendre un produit au Canada à un prix fixé par les conditions du marché aux États-Unis, même s’il est inférieur à un prix précisé dans le régime de prix de revente minimal du fournisseur. Même si un fournisseur cherche à imposer le même prix de revente aux revendeurs de chaque côté de la frontière, des coûts différents inhérents à chaque marché et la fluctuation des devises pourraient compliquer les efforts déployés dans le but de mettre en application un régime de prix de revente dans l’ensemble de l’Amérique du Nord.

Le Bureau acceptera les commentaires sur la version provisoire des lignes directrices jusqu’au 2 juin 2014.

Personnes-ressources

George N. Addy
George N. Addy

Avocat-conseil senior

416.863.5588

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