Cette structure de financement permettra à Air Canada de faire l’acquisition de cinq nouveaux appareils Boeing 777-300ER dont la valeur est établie à plus de 900 millions $US. La livraison des appareils est attendue entre les mois de juin 2013 et de février 2014.

Déjà une importante source de capitaux pour les transporteurs aériens américains, ce type de financement permettra aux transporteurs aériens canadiens de bénéficier d’un accès privilégié aux marchés de capitaux américains et étrangers et ouvre la porte à une importante nouvelle source de capitaux.

Le régime vient compléter la structure fédérale et provinciale de l’impôt sur le revenu, mais l’impôt minier qu’il prévoit est déductible aux fins de l’impôt sur le revenu.

Contexte et régime existant

En 2011, le PIB relatif aux activités minières au Québec s’élevait à 2,9 milliards de dollars, ce qui représente 1 % du PIB total du Québec. Le régime d’impôt minier existant au Québec prévoit actuellement une redevance fixe de 16 % sur les bénéfices, calculée mine par mine, ce qui signifie que la perte inscrite pour une mine donnée ne peut être portée en réduction du bénéfice tiré par une autre mine.

À la suite des dernières élections provinciales en septembre 2012, le nouveau gouvernement minoritaire du Parti québécois (le « gouvernement ») a consulté l’industrie minière et la population au sujet d’une réforme du régime de l’impôt minier au Québec, tout particulièrement lors du Forum sur les redevances minières du Québec qui a eu lieu le 15 mars 2013.

Le nouveau régime proposé, s’il est mis en œuvre, entraînerait d’importants changements dans l’imposition des exploitations minières au Québec. Plus particulièrement, il augmenterait le montant des redevances totales payables par un exploitant ayant des activités minières au Québec (un « exploitant »), tout en prévoyant des mesures supplémentaires pour encourager et promouvoir davantage les investissements dans les mines et la transformation des ressources minières au Québec.

Vue d’ensemble des modifications fiscales proposées

Conformément au nouveau régime, tous les exploitants devront payer le plus élevé des deux montants suivants de redevances :

• Une redevance fixe minimum : Cet impôt minier minimum sera calculé sur la base de 1 % à l’égard des premiers 80 millions de dollars de valeur de la production annuelle à la tête du puits pour l’ensemble des mines d’un exploitant, et de 4 % à l’égard de la valeur de la production excédant 80 millions de dollars. Il est important de noter que cet impôt minier minimum sera prélevé, peu importe que les activités minières en question dégagent ou non un profit.

  À titre d’exemple, le taux d’imposition cumulé effectif d’un exploitant dont la production annuelle a une valeur de 100 millions de dollars serait de 1,6 %.

  La valeur de la production à la tête du puits correspond à la valeur brute de la production annuelle de la mine, moins les dépenses engagées pour la réalisation de la valeur brute de la production annuelle (par exemple le broyage, le traitement, le transport, l’entreposage et la commercialisation de la substance minérale), les dépenses générales et administratives, l’allocation pour amortissement des biens utilisés dans les activités d’exploitation minière et une allocation pour traitement. Les dépenses déductibles ne comprennent pas les coûts de financement. La valeur de la production à la tête du puits ne peut être inférieure à 10 % de la valeur brute de la production annuelle de la mine pour l’exercice financier en cause.

  Le gouvernement propose également que l’impôt minier minimum pour un exercice financier puisse être reporté et appliqué à l’encontre de l’impôt minier sur le profit futur (voir ci-dessous) sous la forme d’un crédit d’impôt non remboursable. Cependant, l’utilisation des montants reportés sera limitée annuellement de façon à ce que l’exploitant paie toujours un montant d’impôt minier sur le profit équivalent à l’impôt minier minimum calculé pour cet exercice.

• Une redevance progressive en fonction des marges bénéficiaires : Le nouveau régime remplacera le taux de redevance fixe actuel de 16 % par des taux progressifs établis en fonction de la marge de bénéficiare de l’exploitant. Le taux de redevance minimum sera de 16 %, puis le taux augmentera en fonction de la marge bénéficiaire. Pour calculer la marge bénéficiaire d’un exploitant, on divise son profit minier par le total de la valeur brute de la production annuelle de l’ensemble des mines qu’il exploite au cours de l’exercice financier en cause.

  Les exploitants verseront une redevance de 16 % si leur marge bénéficiaire ne dépasse pas 35 %, de 22 % sur la tranche qui excède 35 % mais ne dépasse pas 50 %, et de 28 % sur la tranche qui excède 50 % mais ne dépasse pas 100 %.

  En conséquence, le taux effectif cumulé sera, à titre d’exemple, 16 % pour un exploitant dont la marge bénéficiaire ne dépasse pas 35 %; 17,1 % pour un exploitant dont elle est de 42,5 %; 17,8 % pour un exploitant dont elle est de 50 %; 21,2 % pour un exploitant dont elle est de 75 %; 22,9 % pour un exploitant dont elle est de 100 %.

Le gouvernement propose également des mesures supplémentaires pour encourager et promouvoir de nouveaux investissements dans les activités d’exploitation et de transformation minières au Québec.

• Renforcement des incitatifs en faveur de la transformation du minerai au Québec : L’allocation pour traitement, qui réduit le profit minier imposable en appliquant un rendement sur le coût en capital des actifs admissibles, sera augmentée. Trois taux seront utilisés dans le calcul de l’allocation pour traitement qu’un exploitant pourra déduire.

  En ce qui concerne les exploitants qui effectuent uniquement des activités de concentration (y compris la fonte et l’affinage du minerai provenant d’une mine d’or ou d’argent), le taux de l’allocation applicable sur les actifs admissibles au Québec passera de 7 % à 10 %.

  En ce qui concerne les exploitants qui effectuent des activités de transformation (y compris la fonte ou l’affinage de minerai autre que celui provenant d’une mine d’or ou d’argent), le taux de l’allocation applicable sur les actifs admissibles sera de 13 % pour les activités de fonte ou d’affinage effectuées à l’extérieur du Québec, et de 20 % si celles-ci ont lieu au Québec.

  L’allocation maximale pour traitement déductible par un exploitant ne pourra excéder le plus élevé de ce qui suit : a) 75 % de son bénéfice annuel provenant de la mine pour l’exercice financier en cause avant déduction de certaines allocations (y compris l’allocation de traitement, l’allocation supplémentaire pour amortissement, l’allocation additionnelle pour une mine nordique et l’allocation additionnelle pour une mine située dans le Nord québécois), ou b) 30 % de la valeur de la production à la tête du puits pour l’exercice financier en cause avant déduction de l’allocation pour traitement.

• Financement des investissements et des tarifs d’électricité : Le gouvernement a également proposé des mesures supplémentaires pour faciliter l’investissement dans le cadre du nouveau régime.

  Fonds Capital Mines Hydrocarbures : Le gouvernement a proposé un fonds de 750 millions de dollars dans le budget 2013-2014, qui sera investi à hauteur de 500 millions de dollars dans des titres de participation d’entreprises exploitant des substances minérales situées dans le Nord québécois, à savoir le territoire se trouvant au nord du 50°30’ de latitude nord.

  Tarifs d’électricité préférentiels : Le gouvernement peut octroyer des blocs d’électricité à taux préférentiel aux exploitants dont les activités de transformation du minerai consomment 50 MW ou plus.

Ces mesures incitatives proposées viendraient compléter deux mesures fiscales en vigueur : le congé fiscal de 10 ans pour les grands projets d’investissement et le crédit d’impôt à l’investissement relatif au matériel de fabrication et de transformation.

Communication publique de l’impôt minier

Les documents publiés par le gouvernement le 6 mai 2013 proposent également, entre autres, des mesures visant à améliorer la protection de l’environnement, l’acceptabilité sociale et une plus grande transparence des activités minières. Plus précisément, la nouvelle loi comprendrait des dispositions exigeant que :

• le montant annuel d’impôt minier payé par chaque exploitant soit rendu public;
• les informations concernant le tonnage de minerai extrait soient également rendues publiques.

Prochaines étapes

Le régime proposé est le résultat du processus de consultation publique tenu en mars 2013, comme il a été mentionné ci-dessus. Pour avoir force de loi, le régime doit être déposé sous forme de projet de loi et être adopté par l'’Assemblée nationale du Québec. Le gouvernement minoritaire a exprimé son vœu que le nouveau régime entre en vigueur en 2014, mais les dispositions précises décrites ci-dessus continueront de faire l’objet de débats jusque-là.

Lectures complémentaires :

• Gouvernement du Québec, Un nouveau régime d’impôt minier équitable pour tous
• Ministre des Finances, Bulletin d’information 2013-4, Révision du régime d’impôt minier

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Les changements les plus importants envisagés par le projet de loi incluent :

• l'obligation de considérer les modes privés de prévention et de règlement des différends avant de s'adresser aux tribunaux;
• l’imposition d’une obligation accrue de coopérer et de s’informer;
• l’institution d’un protocole de l’instance détaillé, et l’imposition de sanctions financières en cas de non-respect de ce dernier;
• une participation accrue des tribunaux dans la gestion de l’instance;
• la simplification des demandes en cours d’instance;
• une réforme complète des interrogatoires préalables :
• la distinction entre l’interrogatoire avant et après défense sera abandonnée;
• les interrogatoires pourront avoir lieu par écrit;
• chaque interrogatoire sera limité à cinq heures, avec possibilité des parties de le prolonger à sept heures (deux heures en matière familiale ou lorsque la valeur en litige est de moins de 100 000 $, avec possibilité des parties de le prolonger à trois heures). Toute autre prolongation nécessitera l’autorisation du tribunal;
• le témoin sera tenu de répondre même si une objection est formulée, sauf pour certains cas limités (tel que le secret professionnel); et
• les objections seront principalement tranchées lors du procès;
• une réforme de la preuve par expertise :
• l’expertise commune sera favorisée;
• les parties ne pourront se prévaloir de plus d’une expertise par matière, sauf avec l'autorisation du tribunal;
• le tribunal pourra obliger les experts à se réunir afin de concilier leurs opinions; et
• la possibilité pour une partie d’interroger l’expert qu’elle a retenu au procès sera limitée;
• l’admissibilité du témoignage écrit lors du procès;
• l’élargissement de la requête en irrecevabilité afin de permettre la partie défenderesse de demander le rejet d’une partie de la demande si elle n’est pas fondée en droit;
• la possibilité pour les parties de soumettre conjointement une question de droit au tribunal;
• l’harmonisation des règles applicables au contrôle judiciaire exercé par la Cour supérieure; et
• l’abrogation du Tarif des honoraires judiciaires des avocats et du régime des dépens, chaque partie devant assumer ses honoraires professionnels à moins de manquements graves dans le déroulement de l’instance. Les « frais de justice », y compris les frais d’expertise, ainsi que la rémunération des interprètes et des sténographes, devront être assumés par la partie qui succombe, sauf en cas d’abus de procédures ou de retards indus.

Une version antérieure mais similaire de ce projet de loi avait été présentée en avant-projet en septembre 2011 par le gouvernement précédent et fait l’objet de consultations générales et d’auditions publiques. Aucune annonce n’a encore été faite quant à l’échéancier pouvant mener à l’éventuelle adoption du nouveau projet de loi.

Pour obtenir de plus amples informations, vous pouvez aussi communiquer avec William Brock (514.841.6438), Guy Du Pont (514.841.6406), Denis Ferland (514.841.6423), George J. Pollack (514.841.6420), Stéphane Eljarrat (514.841.6439), Alain Gaul (514.841.6577), Nicolas X. Cloutier (514.841.6535), Nick Rodrigo (514.841.6548), David Stolow (514.841.6567), Cara Cameron (514.841.6521), Jean-Philippe Groleau (514.841.6583) ou Christian Lachance (514.841.6576) à notre bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Le projet de loi C-60 introduit une nouvelle définition d’« entreprise d’État » dans la LIC et prévoit des seuils d’examen de l’avantage net distincts et abaissés qui seront applicables aux acquisitions d’entreprises canadiennes par des entreprises d’État. Le projet de loi propose également de donner au ministre de l’Industrie de nouveaux pouvoirs décisionnels qui lui permettraient, rétroactivement, d'exiger des examens de l’avantage net en ce qui concerne (i) les acquisitions directes de contrôle d’entreprises canadiennes par des unités qui se qualifieraient par ailleurs à titre de « Canadiennes » au sens de la LIC et (ii) les acquisitions directes de certaines participations minoritaires dans des entreprises canadiennes qui n’auraient pas auparavant fait l’objet de l’examen de l’avantage net prévu par la LIC.

Annonce de la politique visant les entreprises d’État en décembre 2012

Lorsque le gouvernement a approuvé les opérations CNOOC/Nexen et Petronas/Progress en décembre 2012, il a annoncé de nouvelles restrictions sur des investissements futurs par des entreprises d’État dans les sables bitumineux canadiens et possiblement dans d’autres secteurs. Il a également fait part de son intention de maintenir des seuils d’examen de l’avantage net abaissés pour les acquisitions directes d’entreprises canadiennes par des entreprises d’État, et ce, malgré l’adoption, de façon générale, de seuils d’examen de la valeur d’affaire haussés. Pour obtenir de plus amples renseignements sur les annonces de décembre 2012 et les examens prévus par la LIC, veuillez consulter l’article intitulé « Le gouvernement canadien clarifie sa politique sur les investissements par des sociétés d’État étrangères ».

Projet de loi C-60

Dans le prolongement de la politique annoncée en décembre 2012, le projet de loi C-60 propose de modifier la LIC en y introduisant une définition très large d’« entreprise d’État ». Par exemple, serait assimilée à une entreprise d’État une unité contrôlée ou influencée, directement ou indirectement, par le gouvernement d’un État étranger (ou celui d’un de ses états ou d’une de ses administrations locales), ou par tout organisme d’un tel gouvernement. Il est à noter que le projet de loi C-60 ne définit pas le concept d’« influence ».

Le projet de loi C-60 crée également la possibilité d’exiger rétroactivement l’examen de l’avantage net prévu par la LIC en ce qui concerne l’acquisition directe d’une entreprise canadienne par une unité qui est de propriété canadienne si (i) la valeur d’affaire des actifs de l’entreprise canadienne est supérieure au seuil d’examen de 344 millions de dollars et (ii) le ministre détermine que l’unité acheteuse est « contrôlée en fait » par une entreprise d’État. (Les acquisitions indirectes d’entreprises canadiennes non culturelles [p. ex., l’acquisition d’une société étrangère qui contrôle une filiale canadienne] par la plupart des unités non canadiennes ou auprès de celles-ci demeurent exemptes de l’examen de l’avantage net prévu par la LIC.)

Plus particulièrement, le projet de loi C-60 propose de permettre au ministre de déterminer si une unité qui pourrait par ailleurs être considérée comme une unité sous contrôle canadien (et qui répond à la définition de « Canadienne » dans la LIC) est, selon le ministre, contrôlée en fait par une ou plusieurs entreprises d’État. Dans ce cas, l’unité serait réputée ne pas être un « Canadien » pour l’application de la LIC. Cette décision peut être rétroactive, à une date qui ne peut être antérieure au 29 avril 2013, de sorte qu’une acquisition directe, dont la valeur se situe au-dessus du seuil d’examen, réalisée par cette unité à compter de cette date pourrait faire l’objet de l’examen de l’avantage net prévu par la LIC.

De plus, le projet de loi C-60 donnerait au ministre le pouvoir de décider qu’une opération constitue une acquisition de contrôle d’une unité pour l’application de la LIC si, à son avis, son « contrôle a été acquis dans les faits » par une entreprise d’État. Normalement, en vertu de la LIC, l’acquisition de moins du tiers des intérêts avec droit de vote d’une société par actions ne constitue pas une acquisition de contrôle. Toutefois, avec la disposition déterminative, le ministre pourrait, par exemple, à la lumière de toutes les circonstances, décider qu’une acquisition directe par une entreprise d’État étrangère de, par exemple, 30 % des intérêts avec droit de vote d’une société par actions canadienne exerçant des activités au Canada constitue une acquisition de contrôle dans les faits et, par conséquent, est assujettie à l’examen de l’avantage net prévu par la LIC (si la valeur d’affaire des actifs de l’entreprise canadienne est supérieure au seuil d’examen de 344 millions de dollars).

Incidences éventuelles

La nouvelle définition proposée d’entreprise d’État tient peu compte de l’incertitude créée par la politique annoncée en décembre 2012 quant à la date d’entrée en vigueur du seuil d’examen abaissé et du cadre d’application de la nouvelle politique sur les entreprises d’État. En l’absence de lignes directrices du ministre, de nombreuses unités sous contrôle étranger peuvent avoir de la difficulté à déterminer si elles sont soumises à une influence suffisante (voire à une influence indirecte) du gouvernement d’un État étranger ou de tout organisme d’un tel gouvernement pour être considérées comme des entreprises d’État en vertu de la LIC, que ce soit par décision ministérielle ou autrement.

En outre, l’incertitude quant à savoir quel seuil d’examen s’applique à des investisseurs en particulier peut présenter d’importants défis en cas d’offres concurrentielles visant une société canadienne.

Les investissements minoritaires par une entreprise d’État étrangère dans le secteur des sables bitumineux canadiens pour moins du tiers des intérêts pourraient, si le projet de loi C-60 était adopté, être examinés et interdits si le ministre juge que les personnes soumises à l’influence d’un gouvernement étranger contrôlent en fait l’unité canadienne visée et si la valeur d’affaire des actifs en cause est supérieure au seuil d’examen de 344 millions de dollars. (À l’heure actuelle, ces investissements ne sont pas assujettis à l’examen de l’avantage net.) Les investissements par une entreprise d’État étrangère de cette nature dans d’autres secteurs pourraient également faire l’objet d’un examen.

Comme il est indiqué ci-dessus, en vertu du projet de loi C-60, les seuils d’examen abaissés et les restrictions sur les investissements dans les sables bitumineux canadiens (et possiblement dans d’autres secteurs) pourraient non seulement s’appliquer à des unités sous contrôle étranger soumises à l’influence d’un gouvernement étranger, mais aussi à une unité qui est de propriété canadienne et qui, selon le ministre, est contrôlée en fait par une entreprise d’État. Bien que, concrètement, il se peut que le ministre n’exerce ce pouvoir décisionnel qu’occasionnellement (par exemple, il n’existe que peu d’information publique sur la fréquence à laquelle le ministre a eu recours à des pouvoirs décisionnels similaires en ce qui concerne les examens visant des entreprises culturelles ou relevant de la sécurité nationale), la définition élargie d’entreprise d’État semble donner au ministre un pouvoir discrétionnaire important pour décider si une unité contrôlée en fait par une entreprise d’État est une entreprise non canadienne et pour déterminer quelles acquisitions directes d’entreprises canadiennes, dont la valeur se situe au-dessus du seuil d’examen, réalisées par une telle unité, doivent être assujetties à l’examen de l’avantage net prévu par la LIC. Par exemple, le ministre considèrerait-il une société qui répond à la définition de « Canadienne » comme étant soumise à l’« influence » d’une entreprise d’État parce que l’entreprise d’État peut proposer la candidature d’un administrateur au conseil d’administration composé de plusieurs membres ? Si oui, la société pourrait être considérée comme une entreprise d’État et le ministre pourrait décider que ses filiales sont non canadiennes.

À ce jour, le gouvernement ne s’est pas montré disposé à donner des indications ou à rendre des décisions anticipées sur la question de savoir si une unité est considérée comme une entreprise d’État pour l’application de la LIC. Dans la mesure où de telles indications seraient disponibles, il importerait que le ministre donne les motifs détaillés de son opinion pour permettre à une unité de déterminer si les événements à venir sont suffisamment importants pour changer son statut d’entreprise d’État en un autre statut.

Examens relevant de la sécurité nationale

Le projet de loi C-60 propose également de mettre en œuvre l’intention annoncée antérieurement par le gouvernement canadien de donner au gouvernement la latitude voulue pour prolonger les délais des examens relevant de la sécurité nationale en vertu de la LIC. Le règlement d’application de la LIC fixera le délai maximal de ces prolongations.

Pour obtenir de plus amples informations, vous pouvez aussi communiquer avec Hillel Rosen (514.841.6443) à notre bureau de Montréal.

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Sur le front juridique au Canada et aux États-Unis, les changements législatifs et les mesures de gouvernance, en écho à la conjoncture de l’économie, se sont attaqués aux aspects se trouvant à l’avant-plan des activités des marchés des capitaux.

Changements en 2012 et ce qu’il faut surveiller en 2013

PAPE - En 2012, 1,8 milliard de dollars de capitaux propres ont été levés au Canada. Les sociétés et leur direction doivent bien se préparer pour tirer avantage des occasions que cette apparente tendance vers la croissance semble annoncer.

Obligations d’information des sociétés minières - Plusieurs changements en matière d’obligations d’information au Canada et aux États-Unis auront une incidence sur les petites et grandes sociétés minières. Les autorités canadiennes de réglementation se sont penchées plus particulièrement sur l’information technique fournie par les émetteurs du secteur minier et ont mis en doute la validité de plusieurs évaluations économiques préliminaires. Aux États-Unis, la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») a publié la version définitive des règles régissant les émetteurs du secteur de l’extraction minière et de l’extraction d’autres ressources, qui leur imposent l’obligation de déclarer les sommes versées aux gouvernements, ainsi que les règles portant sur les minéraux de zones de conflit.

Marché dispensé - Les émetteurs ontariens ont levé 142,9 milliards de dollars de capitaux propres en 2012 en vertu de dispenses des exigences d’établissement de prospectus. À la fin de 2012, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a publié un document de réflexion traitant des nouvelles dispenses applicables à certaines opérations de mobilisation de fonds et visant à élargir l’accès au marché dispensé.

Démocratie actionnariale - La gouvernance a continué d’évoluer à un rythme rapide en 2012. En effet, l’année a été marquée par plusieurs nouveaux développements, notamment l’adoption des nouvelles règles sur l’élection des administrateurs par la Bourse de Toronto, l’émergence du phénomène du règlement relatif au préavis obligatoire et les leçons tirées des tactiques liées au « vote vide ».

Changements projetés au système d’alerte - Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont publié pour commentaires un projet de règlement comportant des changements importants aux règles régissant l’obligation de déclarer certaines participations dans des sociétés ouvertes. Le règlement aurait pour effet, notamment, de réduire le seuil de participation à déclarer de 10 % pour l’établir à 5 % et d’imposer l’obligation de déclarer les « participations occultes » et certaines positions permettant le « vote vide ».

Nouvelles concernant le projet de commission des valeurs mobilières nationale - Le projet d’établir une seule et unique autorité pancanadienne en valeurs mobilières a dû être mis de côté puisque la Cour suprême du Canada a jugé, en décembre 2011, que le projet de loi du gouvernement fédéral visant à créer une seule commission des valeurs mobilières nationale était inconstitutionnel. Les tentatives pour trouver une solution collaborative négociée en ce sens se sont soldées par un échec.

Le budget fédéral canadien de 2013 fournit un indice sur ce que le gouvernement fédéral entend faire vu l’inconstitutionnalité de son projet initial.

Agences de conseil de vote - En 2012, les autorités de réglementation canadiennes ont entrepris de se pencher sur la question des agences de conseil en vote compte tenu de l’importance grandissante du rôle que ces agences jouent dans le processus d’exercice du droit de vote des actionnaires depuis la montée de l’activisme actionnarial. Les autorités invitent les personnes intéressées à se prononcer sur une diversité de problèmes potentiels, notamment sur le manque de transparence dans la formulation des recommandations de vote, les inexactitudes potentielles dans les rapports aux clients et le dialogue limité avec les émetteurs.

Émetteurs des marchés émergents - Au cours de 2012, les autorités de réglementation canadiennes et américaines ont élargi la portée de leur examen des risques liés aux émetteurs des marchés émergents, portant une attention particulière aux « gardiens » qui interviennent dans l’introduction de ces émetteurs sur les marchés nord-américains.

Incidences de la négociation de titres sur les marchés de gré à gré - Le Règlement 51-105 sur les émetteurs cotés sur les marchés de gré à gré américains a été adopté en 2012. En vertu du règlement, certains émetteurs dont les titres sont négociés sur le marché de gré à gré aux États-Unis sont considérés comme des émetteurs assujettis aux lois sur les valeurs mobilières canadiennes. Le règlement a pour objectif de décourager la création et la vente de « société fictives » ou « sociétés coquilles » dont les titres sont négociés aux États-Unis. La très vaste portée du règlement pourrait avoir des conséquences inattendues pour les émetteurs étrangers qui ne se livrent pas à des pratiques abusives.

Dispense d’établissement d’un supplément - La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a accordé à plusieurs courtiers une dispense les autorisant à offrir des titres étrangers à certains investisseurs institutionnels au Canada au moyen d’un prospectus ou d’un autre document de placement établi conformément à la législation américaine en valeurs mobilières. Le document de placement américain n’aura plus à être complété par un supplément « sous chemise » comportant certains renseignements dont la déclaration est obligatoire au Canada. Cette ordonnance aplanit considérablement les obstacles techniques qui font entrave à la réalisation de placements privés par des émetteurs étrangers au Canada. Elle améliorera l’accès aux titres d’émetteurs étrangers au bénéfice des investisseurs institutionnels canadiens et, indirectement, de nombreux épargnants dont ils gèrent les fonds.

Réglementation des gestionnaires de fonds d’investissement non résidents - De nouvelles exigences d’inscription ont été introduites dans les provinces de l’Ontario, du Québec et de Terre-Neuve-et-Labrador. Ces exigences obligent les gestionnaires de fonds d’investissement non résidents à s’inscrire dans ces provinces, mais non dans les autres provinces du Canada.

État du droit américain - La Loi JOBS, qui a été promulguée en avril 2012 aux États-Unis, institue plusieurs mesures visant à stimuler la création d’emplois et la croissance de l’économie américaine en favorisant les activités de mobilisation de fonds sur les marchés des capitaux et en simplifiant le régime réglementaire applicable aux petits émetteurs.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Décernés par l’École d’urbanisme de l’Université McGill sur les recommandations d’un jury composé de membres de l’Institut de développement urbain du Québec (IDU), les Prix démontrent la grande qualité du travail des étudiants en urbanisme.

« Davies est fier de s’associer à l’Université McGill pour remettre des prix qui mettent de l’avant l’incroyable talent des étudiants de l’École d’urbanisme », a souligné Pierre-André Themens, l’un des associés directeurs à Montréal.

En outre, par suite du dialogue avec la CVMO durant le processus de demande et de la réponse extraordinairement positive reçue par les ACVM de la part des participants au marché, la CVMO a publié aux fins de consultation les modifications qu’il est proposé d’apporter aux règles afin d’intégrer les éléments ontariens de la dispense dans la législation en valeurs mobilières de l’Ontario. Nous avons bon espoir que les autres provinces publieront des modifications proposées de même nature, mais aucune d’entre elles ne s’est engagée en ce sens.

Portée de la dispense

En résumé, l’ordonnance accorde une dispense de :

• l’exigence selon laquelle un document de placement remis à des acquéreurs canadiens éventuels doit inclure un sommaire des droits de résolution et sanctions civiles prévus par la loi, le cas échéant, dont peuvent se prévaloir ces acquéreurs;

• l’information à fournir concernant un émetteur relié ou associé;

• l’interdiction d’inclure des déclarations d'inscription à la cote dans un document de placement;

• l’exigence d’aviser les acquéreurs de la collecte indirecte de renseignements personnels.

La dispense s’applique aux titres qui sont offerts principalement à l’extérieur du Canada et vendus au Canada uniquement à des « clients autorisés » (au sens du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites) dans le cadre d’un placement privé. Selon la dispense, les titres placés doivent répondre aux critères suivants :

• soit être émis par un émetteur étranger qui n’est pas un émetteur assujetti au Canada ou un fonds d'investissement et dont le siège social ou l’établissement principal n’est pas au Canada;

• soit être émis ou garantis par un gouvernement étranger.

La dispense permettra aux courtiers nommés dans l’ordonnance d’offrir des titres étrangers et des titres de gouvernements étrangers à des clients autorisés au moyen d’un prospectus ou d’un autre document de placement établi en conformité avec la législation américaine en valeurs mobilières. Le document de placement américain ne devra plus être « sous chemise » pour inclure l’information prévue par la loi canadienne décrite ci-dessus.

La divulgation des conflits d’intérêts chez les placeurs doit être conforme à la législation américaine en valeurs mobilières

La dispense de l’exigence de fournir l’information concernant un émetteur relié ou associé lorsque des relations sont établies entre l’émetteur ou un porteur vendeur et les placeurs dans le cadre du placement ne sera ouverte que lorsque le document de placement est conforme aux exigences de la législation américaine en valeurs mobilières en ce qui concerne la divulgation des conflits d’intérêts chez les placeurs applicable à un placement visant des titres inscrits aux États-Unis. Les placements privés effectués en vertu de la Rule 144A bénéficieront également de la dispense tant que la notice d’offre contient la divulgation des conflits d’intérêts chez les placeurs qui est conforme aux exigences applicables aux placements visant des titres inscrits aux États-Unis.

Dans le cas des titres de gouvernements étrangers, l’ordonnance prévoit une dispense absolue de l’exigence de fournir l’information concernant un émetteur associé. Toutefois, si l’information concernant un émetteur relié avait été exigée en vertu de la législation canadienne en valeurs mobilières, le corps du document de placement doit, soit inclure la divulgation des conflits d’intérêts chez les placeurs applicable à un placement visant des titres inscrits aux États-Unis (que les titres visés par le placement en cause soient inscrits ou non), soit inclure l’information concernant un émetteur relié exigée par la législation canadienne.

Avis aux clients autorisés

Les courtiers invoquant la dispense doivent fournir certains renseignements actuellement inclus dans les documents de placement sous chemise canadiens dans un avis remis au client autorisé avant la première vente de titres à ce client autorisé fondée sur la dispense. En outre, le client autorisé est tenu de signer et de retourner une autorisation et attestation écrite quant à la dispense invoquée par le courtier. Les courtiers doivent tenir un dossier des avis requis qu’ils ont remis à des clients autorisés et des attestations obligatoires qu’ils ont reçues de ceux-ci et peuvent être appelés à l’occasion à fournir de l’information y ayant trait aux autorités de réglementation des valeurs mobilières.

Exigences de déclaration d’opérations élargies

Les courtiers qui vendent des titres au Canada dans le cadre de placements privés seront toujours tenus de déposer un rapport d’opération dispensée et de payer le droit de dépôt réglementaire dans chaque territoire du Canada dans lequel la vente est effectuée. La dispense exige des courtiers qu’ils tiennent des dossiers de tous les placements que ceux-ci ou les membres de leur groupe font en invoquant l’ordonnance, y compris le nom de l’émetteur, le titre placé, la valeur totale du placement en dollars canadiens, la valeur en dollars canadiens des titres placés au Canada, la date de dépôt du rapport d’opération auprès des autorités de réglementation compétentes et une liste des territoires dans lesquels il a été déposé. Cette information doit être fournie aux autorités de réglementation périodiquement ou sur demande.

Clause d’extinction

L’ordonnance expirera le 22 juin 2016, ou avant si les modifications des règles entrent en vigueur dans chaque territoire du Canada et prévoient essentiellement la même dispense que celle qui est visée par l’ordonnance.

Limites de la dispense

Il reste un nombre appréciable de circonstances où des placements privés faits par des émetteurs étrangers peuvent encore rencontrer des obstacles réglementaires au Canada et nécessiter l’établissement d’un « document de placement sous chemise » canadien, y compris dans les cas suivants :

• le syndicat de placement inclut des courtiers dont le nom ne figure pas dans l’ordonnance;

• l’émetteur est constitué en société sous le régime des lois fédérales ou provinciales du Canada, a son siège social ou son établissement principal au Canada ou est un émetteur assujetti dans un territoire du Canada;

• l’émetteur est un « fonds d’investissement »;

• l’émetteur est une société en commandite;

• l’émetteur est ou peut être une banque, une banque étrangère ou une institution financière;

• un porteur vendeur est résident du Canada;

• le placement n’est pas effectué principalement dans un territoire étranger (p. ex., une partie importante du placement est effectuée au Canada);

• les titres ne sont pas vendus dans le cadre d’un placement visant des titres inscrits auprès de la SEC ou en vertu de la Rule 144A aux États-Unis ou il est par ailleurs impossible ou à peu près impossible de garantir que le document de placement américain est conforme aux exigences de la divulgation des conflits d’intérêts chez les placeurs applicable à un placement visant des titres inscrits aux États-Unis;

• le placement proposé pourrait mettre l’émetteur dans une situation telle qu’il risque de devenir un « émetteur assujetti du marché de gré à gré » au Canada au sens du Règlement 51-105 sur les émetteurs cotés sur les marchés de gré à gré américains;

• le titre offert est « nouveau » ou « inhabituel » et peut entraîner pour le porteur canadien des conséquences fiscales différentes de celles qui se répercutent sur le porteur américain (p.ex., les fiducies [autres que les FPI cotées en bourse], les sociétés de personnes, les structures d’accueil, les titres convertibles en titres d’un autre émetteur, etc.);

• il existe un programme d’actions géré ou un programme d’actions mises en réserve aux termes duquel l’émetteur entend vendre des titres à des administrateurs, à des dirigeants ou à des employés canadiens;

• les placeurs ont l’intention de vendre les titres offerts à des Canadiens qui ne sont pas des « clients autorisés »;

• des résidents du Canada détiennent plus de 10 % des titres en circulation de la catégorie faisant l’objet du placement ou représentent plus de 10 % du nombre total de porteurs;

• les placeurs ont l’intention de vendre les titres à des résidents de l’Ontario qui sont des personnes physiques.

Néanmoins, la dispense marque un progrès et représente un grand pas vers l’avant dans l’élimination d’obstacles inutiles et coûteux à l’accès aux titres étrangers par des investisseurs institutionnels canadiens.

Pour obtenir de plus amples informations sur ce qui précède, veuillez communiquer avec Neil Kravitz (514.841.6522) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

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Le régime d’inscription proposé comprend trois catégories d’inscription, à savoir la catégorie « courtier en dérivés » pour ceux dont l’activité consiste à négocier des dérivés, y compris agir à titre d’intermédiaire ou de teneur de marché, recevoir une rémunération pour l’exécution d’opérations et faire du démarchage; la catégorie « conseiller en dérivés » pour ceux dont l’activité consiste à conseiller autrui en matière de dérivés et la catégorie « grand participant au marché des dérivés » (« GPMD ») réservée aux entités, autres que les courtiers en dérivés, qui ont une grande exposition au marché des dérivés qui pourrait représenter un risque systémique important pour le marché financier canadien ou international. Les ACVM indiquent que les seuils permettant de déterminer si une entité est suffisamment exposée aux dérivés pour justifier son inclusion comme GPMD seront établis en consultation avec « d’autres autorités canadiennes » après l’analyse de suffisamment de données des référentiels centraux. L’inscription serait obligatoire tant pour le personnel de première ligne qui est en contact direct avec les clients que pour les personnes chargées de la gestion et de la supervision de ce personnel; elle s’appliquerait notamment aux personnes qui fournissent des conseils et des services de négociation aux clients à titre d’intermédiaires.

Le document de consultation propose des dispenses de l’obligation d’inscription pour certains participants au marché. La chambre de compensation qui est reconnue (ou dispensée de l’obligation de reconnaissance) n’aurait pas à s’inscrire si l’obligation d’inscription découle uniquement de l’exercice de son activité de chambre de compensation. Une personne qui exécute des opérations avec ou pour des membres du même groupe qu’elle ou qui leur fournit des conseils en matière de dérivés n’aurait pas besoin non plus de s’inscrire. De même, les gouvernements n’auraient pas besoin de s’inscrire, et les courtiers qui fournissent des conseils de manière accessoire à leurs services de courtage ne seraient pas tenus de s’inscrire comme conseillers.

Un certain nombre d’obligations s’appliquant à tous les inscrits sont également proposées, notamment une obligation de compétence minimale, des obligations en matière de situation financière et de solvabilité (portant notamment sur le capital minimal, la marge, l’assurance et la communication d’information), une obligation d’agir avec honnêteté dans les négociations et des obligations relatives à la garde des garanties fournies par des clients ou par des contreparties. Les courtiers et conseillers en dérivés auraient aussi à assumer certaines fonctions de protection et à respecter des règles de conduite professionnelle, par exemple en matière de connaissance du client ou de la contrepartie, de convenance au client et de gestion des conflits d’intérêts.

Les ACVM songent également à introduire l’une des deux obligations suivantes dans les cas où les courtiers en dérivés agissent pour leur propre compte dans des négociations avec des parties non qualifiées. On s’attend à ce que la notion de « partie qualifiée » comprenne les participants avertis au marché qui ont les moyens financiers d’absorber les pertes découlant des opérations sur dérivés et qu’elle s’apparente à celle du « client autorisé » et à celle de l’« investisseur qualifié ». La partie non qualifiée sera tenue de consulter un conseiller indépendant avant d’effectuer l’opération ou le courtier en dérivés devra l’aviser de l’existence d’un conflit d’intérêts et l’informer de son droit d’obtenir un avis indépendant. Le courtier en dérivés qui effectue des opérations pour son propre compte avec une partie non qualifiée qui n’est pas représentée par un conseiller en dérivés indépendant serait en outre assujetti à des obligations de transmission d’information avant l’opération et de remise d’un avis d’exécution et d’un relevé de compte.

Les participants au marché tenus de s’inscrire comme courtiers en dérivés, conseillers en dérivés ou GPMD et assujettis à des obligations réglementaires équivalentes appliquées par un autre organisme de réglementation canadien (détermination qui relèverait de l’organisme de réglementation en cause) seraient dispensés des obligations d’inscription qui se chevauchent. Les courtiers en dérivés, les conseillers en dérivés ou les GPMD étrangers seraient dispensés de certaines obligations réglementaires s’ils peuvent prouver qu’ils sont assujettis à des obligations essentiellement équivalentes dans leur territoire d’origine. Toutefois, ils seraient tenus de s’inscrire dans chaque province et territoire du Canada où ils exercent leurs activités liées aux dérivés et seraient assujettis aux obligations de communication périodique d’information. Il serait souhaitable que les ACVM précisent ce qu’elles entendent par « obligations essentiellement équivalentes » dans le contexte de la dispense de l’obligation d’inscription.

On note aussi dans le document de consultation que les ACVM soulignent le rôle du Canada sur le marché mondial des dérivés et affirment leur engagement à collaborer avec les organismes de réglementation internationaux pour établir au Canada des règles qui font en sorte que les participants au marché canadien des dérivés « aient accès aux marchés internationaux et soient réglementés conformément aux principes internationaux ».

La période de consultation prendra fin le 17 juin 2013. Une copie du document de consultation est disponible ici.

Davies représentait l’Association canadienne de l’immeuble, l’un des intervenants dans le cadre des procédures.

L’affaire, qui a fait la manchette en raison de son incidence potentielle pour les acheteurs d’immeubles résidentiels et leurs agents, présentait également un intérêt particulier pour les associations professionnelles et leurs membres.

Le Tribunal s’est prononcé sur la question soumise de façon succincte, jugeant que les dispositions relatives à l’abus de position dominante prévues dans la Loi sur la concurrence (la « Loi ») ne s’appliquaient pas en l’espèce. Toutefois, il n’a pas écarté la possibilité qu’un comportement similaire puisse être visé par de nouvelles dispositions de la Loi aux termes desquelles le commissaire peut s’opposer à certaines ententes entre des concurrents. (Le Tribunal ne s’est toutefois pas prononcé sur le bien-fondé d’une éventuelle plainte à cet effet contre le TREB.)

Contexte

Le TREB, la plus importante chambre immobilière au Canada, regroupe plus de 35 000 courtiers et agents immobiliers, principalement de la région du Grand Toronto. Il est propriétaire exploitant d’une base de données électronique connue sous le nom de système TREB Multiple Listing Service^MC (« TREB MLS^MD » ou « système MLS »), qui est constituée de données courantes et historiques sur l’achat et la vente de biens immobiliers résidentiels dans la région du Grand Toronto. Seuls les membres du TREB ont directement accès au TREB MLS^MD1, et les membres doivent s’engager à respecter certaines règles et politiques mises en place par le TREB pour demeurer membres en règle.

En mai 2011, le commissaire a déposé une demande contre le TREB alléguant que celui-ci avait abusé de sa position dominante sur le marché des services de courtage immobilier résidentiel. Plus précisément, le commissaire alléguait que les restrictions imposées par le TREB quant aux renseignements que ses membres pouvaient fournir aux clients sur Internet, notamment à partir de sites Web protégés par un mot de passe, communément appelés « VOW » (pour Virtual Office Website) ou bureaux virtuels, avaient pour effet de perpétuer le modèle d'affaires traditionnel adopté par la plupart des courtiers et agents et empêchaient la création de modèles novateurs qui, selon le commissaire, permettraient d’améliorer la productivité et de réduire les coûts pour les consommateurs.

Peu après le dépôt de la demande, le TREB a modifié ses règles afin de permettre la transmission de certains renseignements se trouvant dans le système MLS aux clients à partir de bureaux virtuels sur Internet. Toutefois, le TREB a maintenu des restrictions interdisant aux membres de relayer certains renseignements dont ils disposaient aux clients par le truchement d’un bureau virtuel, notamment certaines données concernant des immeubles déjà vendus et des immeubles « en cours de vente ».

Le commissaire a modifié sa demande, soutenant que les mesures prises par le TREB étaient insuffisantes pour compenser l’importante entrave à la concurrence causée par les règles du TREB.

En réponse à la demande modifiée du commissaire, le TREB a répliqué, notamment, qu'étant donné qu’il ne livrait pas concurrence sur le marché des services de courtage immobilier résidentiel, il ne pouvait pas être accusé d’abus de position dominante dans ce marché.

La décision du Tribunal

Pour que le Tribunal conclue qu’il y a abus de position dominante, l’existence des éléments suivants doit être établie :

1. une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
2. cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
3. la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

Le Tribunal a jugé que, étant donné que le TREB ne livrait pas concurrence à ses membres (fait qui n’a pas été contesté par les parties en l’instance), aucun des éléments susmentionnés n’avait été établi dans les allégations du commissaire.

Le Tribunal a déclaré qu’il était lié par la décision Canada Pipe rendue par la Cour d’appel fédérale en 2006, où la cour a conclu que, pour que l’élément énoncé en b) ci-dessus soit établi, les agissements anticoncurrentiels dont il est question doivent viser un concurrent de l’entreprise en position dominante. Puisque le TREB ne livre pas concurrence à ses membres, l’interdiction de transmettre certaines données aux consommateurs à partir d’un bureau virtuel ne pouvait avoir d’effets négatifs sur un concurrent, condition requise dans la décision Canada Pipe. En outre, comme il n’y a pas eu d’agissements anticoncurrentiels, le Tribunal a jugé que l’élément énoncé en c) ci-dessus n’avait pas non plus été établi eu égard aux faits de l’espèce.

Enfin, comme le TREB ne livre pas concurrence sur le marché des services de courtage immobilier résidentiel, le commissaire ne pouvait démontrer que le TREB contrôlait le marché en question, et donc l’élément a) ci-dessus n’avait pas été établi.

Par contre, le Tribunal a observé que, bien que les dispositions en matière d’abus de position dominante ne s’appliquaient pas en l’espèce, le commissaire pourrait possiblement obtenir une ordonnance dans des circonstances similaires en vertu de l’article 90.1 de la Loi, qui interdit la conclusion d’ententes entre des personnes, dont deux ou plusieurs sont des concurrents, ce qui auraient pour effet de diminuer considérablement ou d’empêcher la concurrence. (Le Tribunal ne s’est pas penché sur le bien-fondé d’une telle demande à l’encontre du TREB.) Par conséquent, même si les associations professionnelles peuvent être soulagées du fait que le Tribunal n’a pas jugé le TREB coupable d’agir en infraction des dispositions relatives à l’abus de position dominante de la Loi puisque celui-ci ne livre pas concurrence à ses membres, ces associations doivent garder à l’esprit que, comme la Loi interdit de conclure des ententes entre concurrents ayant pour effet de réduire considérablement ou d’empêcher la concurrence, certains comportements pourraient néanmoins être contestés.

¹ Certains courtiers et agents qui n’exercent pas dans la région du Grand Toronto peuvent également avoir accès aux données du TREB MLS^MD en vertu d’ententes de réciprocité entre leur chambre immobilière et le TREB.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Un système d’autorisation préalable

À moins de circonstances exceptionnelles, toute entreprise¹ qui souhaite conclure un contrat public assujetti ou un sous-contrat public² assujetti doit être préalablement autorisée par l’AMF. Seules les entreprises qui n’ont pas d’établissement au Québec et qui ont été retenues par le dirigeant d’un organisme public pour exécuter un contrat à l’extérieur du Québec échappent à cette obligation.

À long terme, la Loi 1 projette d’assujettir au système d’autorisation préalable les contrats publics et les sous-contrats publics qui comportent, dans les deux cas, une dépense égale ou supérieure à un montant qui reste à être déterminé par le gouvernement. En vertu de mesures transitoires, sont assujettis à l’obligation d’autorisation préalable :

• les contrats et les sous-contrats de construction ou de services qui comportent une dépense égale ou supérieure à 40 millions de dollars; ainsi que
  
  
• tout autre contrat ou sous-contrat déterminé par le gouvernement avant le 31 mars 2016, comme les contrats de la Ville de Montréal visés par les Décrets concernant certains contrats de la Ville de Montréal (Décrets 1226-2012, 96-2013 et 206-2013) et les contrats de partenariat public-privé visés par le Décret concernant certains contrats de partenariat public-privé (Décret 97-2013).
  

L’entreprise doit être autorisée au moment de conclure le contrat ou le sous-contrat. Pour soumissionner à un appel d’offres, l’entreprise doit être autorisée en date du dépôt de sa soumission ou, si l’appel d’offres l’exige, à une date différente mais antérieure à la date de conclusion du contrat. Si le soumissionnaire, le cocontractant ou le sous-contractant est un consortium, chaque entreprise du consortium doit être autorisée.

L’autorisation est valide pour une durée de trois ans, après quoi elle doit être renouvelée auprès de l’AMF. En l’absence de motifs d’ordre public, elle doit être maintenue pendant l’exécution du contrat ou du sous-contrat. Une entreprise qui exécute un contrat ou un sous-contrat alors que son autorisation est expirée, révoquée ou non renouvelée par l’AMF est réputée en défaut d’exécuter ce contrat ou sous-contrat au terme d’un délai de 60 jours suivant la date d’expiration ou de notification de la décision de l’AMF.

L’omission de se conformer au système d’autorisation préalable est passible, entre autres, des amendes³ suivantes :

Infractions	Personne physique	Autres cas
Conclusion d’un contrat public ou d’un sous-contrat public ou soumission à un appel d’offres pour un contrat public par une entreprise non autorisée	2 500 $ à 13 000 $	7 500 $ à 40 000 $
Conclusion par un contractant d’un sous-contrat public avec une entreprise non autorisée	2 500 $ à 13 000 $	7 500 $ à 40 000 $
Omission par une entreprise d’aviser l’AMF de toute modification relative aux renseignements transmis aux fins d’obtention d’une autorisation	2 500 $ à 13 000 $	7 500 $ à 40 000 $
Déclaration fausse ou trompeuse à l’AMF pour obtenir, renouveler ou conserver une autorisation ou pour obtenir le retrait de son nom du registre des autorisations	5 000 $ à 30 000 $	15 000 $ à 100 000 $

Les critères d’octroi

Les critères d’octroi de l’autorisation préalable sont à vrai dire des critères d’exclusion. Seront notamment refusées les demandes d’entreprises qui:

• ont été déclarées coupables par un tribunal canadien ou étranger d'une infraction énumérée au cours des cinq années précédentes; ou
  
  
• comptent un administrateur, un dirigeant ou un actionnaire détenant au moins 50% des droits de votre rattachés aux actions⁴ qui a été déclaré coupable d'une infraction énumérée au cours des cinq années précédentes.

Parmi les infractions énumérées par la Loi 1 figurent la corruption d'agents publics canadiens et étrangers, les arrangements entre concurrents, le truquage d'offres, les déclarations fiscales fausses ou trompeuses ainsi que les délits d'initié.

Les pouvoirs de l’AMF de sonder l’intégrité des entreprises

L’AMF a également le pouvoir discrétionnaire de refuser une demande d’autorisation, de révoquer une autorisation ou de refuser de renouveler l’autorisation d’une entreprise qui ne satisfait pas aux « exigences élevées d’intégrité ». Pour évaluer l’intégrité d’une entreprise, l’AMF peut examiner celle des administrateurs, des associés, des dirigeants ou des actionnaires de l’entreprise, de même que celle des personnes ou des entités qui ont directement ou indirectement le contrôle juridique ou de facto de l’entreprise (les « Détenteurs du contrôle »).

Dans le cadre de l’examen d’intégrité, l’AMF peut examiner entre autres si :

• l’entreprise ou un Détenteur du contrôle a des liens avec une organisation criminelle ou avec toute autre personne ou entité qui s’adonne au recyclage des produits de la criminalité ou au trafic de substances illicites;
  
  
• l’entreprise ou un Détenteur du contrôle a été, au cours des cinq années précédentes, poursuivi pour une infraction énumérée ou déclaré coupable ou poursuivi pour toute autre infraction criminelle ou pénale;
  
  
• l’entreprise ou un Détenteur du contrôle a de façon répétitive éludé ou tenté d’éluder l’observation de la loi dans le cours de ses affaires;
  
  
• une personne raisonnable conclurait que l’entreprise est la continuité ou le prête-nom d’une autre entreprise inéligible;
  
  
• il y a inadéquation entre les sources légales de financement de l’entreprise et ses activités; et
  
  
• la structure de l’entreprise lui permet d’échapper à l’application de la Loi 1.

Les renseignements à fournir avec la demande d’autorisation

La demande d’autorisation doit être accompagnée entre autres :

• des droits fixés par le Conseil du trésor, à savoir 400 $ par demande d’autorisation, plus 200 $ par personne ou entité sujette à une vérification d’intégrité;
  
  
• un organigramme indiquant la structure de l’entreprise ainsi que le nom de ses filiales, de sa société mère et des autres filiales de sa société mère;
  
  
• les états financiers vérifiés du dernier exercice financier de l’entreprise;
  
  
• une liste des institutions financières avec lesquelles l’entreprise fait affaire;
  
  
• une liste comprenant le nom, la date de naissance le cas échéant, l’adresse et le numéro de téléphone du domicile de ses prêteurs; et
  
  
• dans le cas d’une entreprise qui n’est pas constituée en vertu d’une loi du Québec et qui n’y a pas son siège ni d’établissement, un certificat de bonne conduite pour l’entreprise, les Détenteurs du contrôle et toute autre personne dont l’intégrité peut être vérifiée dans le cadre du système d’autorisation préalable.
  

Les entreprises qui ont un établissement au Québec doivent au surplus présenter une attestation de l’Agence du revenu du Québec, délivrée au plus tôt 30 jours avant le dépôt de la demande d’autorisation, qui démontre qu’elle n’est pas en défaut d’avoir produit ses déclarations et ses rapports fiscaux et qu’elle n’a pas de compte payable en souffrance à l’endroit du ministre du Revenu.

Les recours contre une révocation ou un refus d’accorder ou de renouveler une autorisation

À moins d’une urgence, l’AMF, avant de révoquer ou de refuser d’accorder ou de renouveler une autorisation, doit informer l’entreprise par écrit de la décision projetée ainsi que des motifs sous-jacents et lui accorder un délai d’au moins 10 jours pour présenter des observations écrites ou d’autres renseignements. À l’expiration de ce délai, l’AMF informe l’entreprise de sa décision. Cette décision peut être contestée par voie de recours en révision judiciaire.

Conclusion

En dernière analyse, la Loi 1 a significativement changé les règles d’octroi des contrats publics au Québec. Bien que ces mesures ne visent pour l’instant que certaines catégories de contrats publics, leur champ d’application est appelé à s’élargir rapidement dans les prochaines années, voire dans les prochains mois. Un tel système d’autorisation préalable n’est pas sans rappeler la nouvelle politique de Travaux publics et Services gouvernementaux du Canada qui disqualifie de son processus d’appels d’offres les soumissionnaires trouvés coupables de certaines infractions.

¹Aux fins de la mise en œuvre du système d’autorisation préalable, le mot « entreprise » désigne une personne morale de droit privé, une société en nom collectif, en commandite ou en participation ou une personne physique qui exploite une entreprise individuelle.

²Aux fins de la mise en œuvre du système d’autorisation préalable, l’expression « sous-contrat public » désigne un sous-contrat qui est rattaché directement ou indirectement à un contrat public assujetti.

³En cas de récidive, le montant des amendes minimales et maximales est porté au double.

⁴La Loi 1 réfère à des droits de vote qui peuvent être exercés en toutes circonstances.

Pour obtenir de plus amples informations sur ce qui précède, veuillez communiquer avec Stéphane Eljarrat (514.841.6439), Jean-Philippe Groleau (514.841.6583) ou Gabriel Querry (514.841.6592) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Selon M. Thomson, « Il existe un réel fossé entre les conseillers juridiques des demandeurs en matière de collaboration. Si, en conséquence de l’inscription d’une affaire dans la base, vous exposez votre requête aux conseillers juridiques d’autres demandeurs qui la calquent ou l’utilisent comme canevas, il n’est pas très tentant d’inscrire vos procédures dans la base. »

Selon Mme Hansell, « le conseil se retrouve dans une situation où il est censé être à l’écoute, et tente de l’être, mais il ne sait pas à quoi répondre. »

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Selon M. Leitner, cette affaire attire plus de sympathie que les causes habituelles de transfert de revenus vers des territoires où les impôts sont plus bas. Cette affaire est une illustration parfaite de la question plus théorique de l’objectif véritable que sont censées viser les règles relatives à l’établissement des prix de cession interne, soit « s’assurer que les pays prélèvent le bon montant d’impôt. »

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À l'heure actuelle, les personnes non américaines, y compris les régimes de retraite étrangers, sont assujetties à l'impôt sur la disposition de droits sur des biens immobiliers américains en vertu de la loi FIRPTA (Foreign Investment in Real Property Tax Act), codifiée au paragraphe 897 de l'Internal Revenue Code. Selon le communiqué de presse, les investisseurs étrangers, y compris les régimes de retraite, citent souvent l'impôt comme un obstacle à l'investissement dans des projets d'infrastructure américains. Les régimes de retraite américains, quant à eux, sont exonérés de l'impôt sur de tels gains et sur ceux d'autres types. En conséquence, le plan de l'administration Obama permettrait de niveler le traitement fiscal des régimes de retraite étrangers et celui de leurs homologues américains en exonérant ces gains autrement imposables, ce qui inciterait les régimes de retraite étrangers à investir dans des projets d'infrastructure américains.

De nombreux régimes de retraite, incluant ceux qui sont établis au Canada, sont constitués par des gouvernements étrangers ou servent principalement les employés gouvernementaux. En vertu de la loi en vigueur, ces régimes de retraite peuvent bénéficier d'une exemption d'impôt sur les gains provenant de la disposition de participations sans contrôle dans des sociétés américaines qui détiennent des biens immobiliers américains, y compris ceux liés aux projets d'infrastructure. La proposition semble étendre cette exonération aux autres régimes de retraite étrangers et à d'autres biens immeubles américains. L'administration Obama n'a offert aucune autre précision au sujet de l’exonération proposée.

Fait intéressant, le but apparent du plan de l'administration Obama est d'encourager l'investissement dans des projets d'infrastructure. Le plan contient plusieurs autres propositions relatives aux investissements en infrastructure, mais l'exemption prévue par la FIRPTA à l’égard des régimes de retraite s'appliquerait à tous les gains provenant de la disposition de biens immobiliers américains, même ceux qui ne sont pas liés à des projets d'infrastructure. La proposition est donc susceptible d'encourager des investissements supplémentaires dans l'immobilier américain au-delà des projets d'infrastructure.

Anita est l’une des cinq femmes canadiennes qui figurent au palmarès. Anita a également été reconnue par le Global Competition Review dans son palmarès des 40 meilleurs avocats de moins de 40 ans (40 Under 40), classement qui recense les jeunes avocats en droit de la concurrence les plus talentueux du monde.

« Ce classement reflète l’attention soutenue que nous accordons depuis toujours au recrutement sélectif, à la formation rigoureuse, à la croissance contrôlée plutôt qu’à l’expansion rapide, ainsi que le choix de limiter nos groupes de pratique aux secteurs où nous performons extrêmement bien. », a déclaré M. McReynolds.

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Kevin Thomson est l’un des avocats chefs de file au Canada dans le domaine des fusions et acquisitions.

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Davies figure parmi les chefs de file canadiens dans 11 principaux domaines de pratique dont les suivants : Opérations bancaires et finance, Concurrence/antitrust, Droit des sociétés/fusions et acquisitions, Règlement de différends (Ontario et Québec), Énergie et ressources naturelles : Mines, Environnement, Projets : PPP et infrastructures, Immobilier, Restructuration/insolvabilité et Fiscalité.

De tous les cabinets d’avocats canadiens, c’est Davies qui compte le plus grand nombre d’avocats les mieux classés dans le domaine des fusions et acquisitions et qui a le plus haut pourcentage d’avocats figurant dans les meilleurs classements. Pierre-André Themens, l'un des associés directeurs du bureau de Montréal, a déclaré :
« Phénoménale en soi, cette réussite est encore plus extraordinaire si l’on tient compte de la taille de Davies par rapport à celle des autres principaux cabinets d’avocats canadiens spécialisés en droit des affaires. Davies est beaucoup plus petit que tous ces cabinets et n’a même pas la moitié de la taille de chacun des six plus grands cabinets canadiens spécialisés en droit des sociétés au Canada.»

Au total, 46 des 240 avocats de Davies ont reçu des mentions prestigieuses dans les classements de Chambers, plaçant du coup Davies parmi les deux meilleurs cabinets canadiens au chapitre du nombre de classements par avocat.

« Nous sommes fiers de figurer une fois de plus parmi les principaux cabinets d’avocats au Canada dans les classements de Chambers, a poursuivi M. Themens. Nous sommes l’un des rares cabinets d’avocats de haut calibre en droit des affaires en Amérique du Nord qui ont choisi de demeurer fidèles à leur mission première sans chercher à répondre à tous les besoins de leurs clients. Nous ne travaillons que dans les domaines de pratique dans lesquels nous pouvons exceller, et notre rang aux classements de Chambers témoigne de la réussite de notre stratégie.»

Chaque année, Chambers réalise une recherche en menant des entretiens poussés, confidentiels et anonymes avec des avocats et leurs clients, l’avis des clients étant le facteur prépondérant. Les critères sur lesquels se fondent les classements incluent les compétences juridiques, l’éthique professionnelle, la qualité du service, la connaissance avisée des questions commerciales, la diligence, l’engagement et d’autres qualités privilégiées par les clients. Les classements sont indépendants et objectifs, et reposent uniquement sur les conclusions de l’équipe de recherche.

Cliquez ici pour accéder en ligne à tous les classements du cabinet, y compris à la liste des avocats et des domaines d’activité de Davies figurant aux classements de Chambers.

Contexte

En juillet 2008, Stetson a conclu une lettre-contrat avec Thomas Weisel Partners (qui avait été acquise par Stifel au moment où le procès a pris fin) aux termes de laquelle cette dernière s’était engagée à acheter aux fins de revente des reçus de souscription d’une valeur de 25 M$ dans le cadre d’un placement privé. La lettre-contrat semble avoir possédé les caractéristiques standards de ce que l’on appelle un « contrat d’acquisition ferme » en langage du marché au Canada.

Alors que les financements par voie d’acquisition ferme sont habituellement vendus (au sens où ils sont complètement revendus par les preneurs fermes) dans les heures qui suivent l’annonce de l’opération, dans le cas présent, il semble que Weisel n’a été en mesure de remplir qu’une petite partie de son carnet de commandes et, peu avant la clôture prévue, elle a indiqué à l’émetteur qu’elle n’avait pas l’intention de procéder à la clôture. Bien que ce scénario se soit produit à quelques occasions par le passé, il semble que dans le cas présent, contrairement à ces autres circonstances, l’émetteur et le preneur ferme n’ont pas été en mesure de renégocier les conditions du financement et l’émetteur n’a pas libéré le preneur ferme dans l’espoir de préserver sa réputation et de retourner sur le marché à un moment plus opportun (vraisemblablement parce que Stetson se fiait à l’acquisition ferme pour financer des dépenses d’investissement engagées et imminentes et a donc été obligée de faire appel au marché peu après à des conditions considérablement moins favorables).

Contrat exécutoire

Weisel a plaidé devant le tribunal que, puisque la lettre-contrat envisageait la conclusion d’une convention de prise ferme qui renfermerait les conditions définitives de l’acquisition, il ne s’agissait que d’un accord d’entente future et non pas d’un contrat exécutoire. Le tribunal a conclu toutefois que la lettre-contrat était exécutoire du fait que (i) le texte et la structure de la lettre elle-même indiquaient qu’elle se voulait exécutoire et (ii) après sa signature et son homologation de la lettre, Weisel a agi comme s’il s’agissait d’un contrat exécutoire. Stetson a également présenté une preuve d’expert selon laquelle un participant au marché raisonnable aurait compris que la lettre-contrat était un contrat exécutoire.

Les émetteurs canadiens préfèrent souvent les financements par voie d’acquisition ferme aux engagements de placement pour compte ordinaires en raison de la certitude qu’ils apportent à l’émetteur. Les contrats d’acquisition ferme sont utilisés assez fréquemment dans le cadre de placements par voie de prospectus; les émetteurs et les preneurs fermes s’y fient en tant que contrats exécutoires afin d’exercer certaines activités de démarchage sans enfreindre les lois sur les valeurs mobilières. Une décision contraire dans l’affaire Stetson aurait pu compromettre le processus des acquisitions fermes.

Applicabilité des clauses de « sauvegarde » standards

Weisel a également plaidé qu’elle pouvait invoquer les clauses de « sauvegarde » standards prévues dans la lettre-contrat, en raison de l’incidence qu’avait eue la crise financière sur le secteur pétrolier et gazier et sur Stetson à peu près à l’époque de la signature de la lettre-contrat. Le tribunal a statué que Weisel ne pouvait pas invoquer de telles clauses de « sauvegarde » parce qu’elle n’avait pas réussi à démontrer qu’elle était persuadée, avant le moment de la clôture, que les conditions prévues dans les clauses de « sauvegarde » étaient réunies ou qu’elle avait avisé par écrit qu’elle exerçait un droit de résilier le contrat pour ce motif. Néanmoins, le tribunal a procédé à l’examen de la question de savoir si Weisel aurait pu résilier le contrat en raison d’une chute des prix du pétrole en invoquant l’une ou l’autre des clauses de « sauvegarde » standards, c’est-à-dire le « changement défavorable important » ou « l’événement catastrophique ».

Selon le tribunal, dans le contexte d’une acquisition ferme, la présence des clauses de « sauvegarde » standards devrait être considérée compte tenu de l’absence d’une clause de « désengagement » qui confère aux preneurs fermes la capacité de résilier des prises fermes lorsque la situation des marchés des capitaux fait en sorte que les titres ne peuvent être négociés de façon rentable. À ce titre, le tribunal a statué que l’application de la clause de « sauvegarde en cas de changement défavorable important » est limitée aux changements qui ont une incidence importante sur un émetteur plutôt que sur les entreprises d’un secteur en général, et qu’une clause de « sauvegarde en cas de catastrophe » ne peut être invoquée que dans le cas de « macro » événements catastrophiques et non uniquement en raison de circonstances qui ont sur la situation des marchés des capitaux une incidence telle que les preneurs fermes ne peuvent revendre de façon rentable les titres qu’ils ont convenu d’acheter.

Pour obtenir de plus amples informations sur ce qui précède, veuillez communiquer avec Neil Kravitz (514.841.6522) ou Trevor Rowles (514.841.6479) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

« Les modifications envisagées mettront fin au rôle d’arbitre des Autorités canadiennes en valeurs mobilières et redonneront aux actionnaires le pouvoir décisionnel qui leur revient à juste titre », selon Mme Hansell.

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À l’heure actuelle, l’initiateur qui présente une offre publique d’achat (une « OPA ») non sollicitée visant une société ouverte canadienne peut demander à l’autorité en valeurs mobilières provinciale compétente de prononcer une interdiction d’opérations à l’égard du régime de droits de la société visée, ce qui met fin dans les faits à l’application du régime. À quelques exceptions près, les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont prononcé des interdictions d’opérations à l’égard des régimes de droits en se fondant sur ce qu’elles considèrent comme un principe fondamental, à savoir que les actionnaires doivent au bout du compte avoir la possibilité de choisir entre l’offre non sollicitée de l’initiateur et les solutions de rechange éventuellement proposées par la direction, d’où la nécessité « d’abandonner la pilule » à un moment donné.

Le projet de règlement remettrait entre les mains des actionnaires la responsabilité de prendre les décisions concernant les régimes de droits, responsabilité qui incombait auparavant aux autorités en valeurs mobilières. Ainsi, le régime de droits adopté par le conseil d’administration d’une société visée serait maintenu à la condition que les actionnaires l’approuvent dans les délais précisés. Le projet de règlement s’attaque aux préoccupations soulevées par le fait que le régime canadien est trop favorable aux initiateurs, les sociétés canadiennes ne disposant que d’un nombre limité de moyens de défense face à une OPA hostile, et subordonne les régimes de droits proposés par la direction à l’appui de la majorité des actionnaires.

Les principaux éléments du projet de règlement sont les suivants :

• si l’émetteur n’obtient pas l’approbation des actionnaires à l’égard d’un régime de droits dans les délais prescrits, il ne peut adopter un nouveau régime de droits pendant une période de 12 mois, à moins qu’il ne soit visé par une OPA lancée pendant cette période;
  
  
• pour demeurer en vigueur, un régime de droits doit être approuvé chaque année à la majorité des voix exprimées par les actionnaires;
  
  
• si l’émetteur n’obtient pas l’approbation des actionnaires à l’égard d’un régime de droits dans les délais prescrits, il ne peut adopter un nouveau régime de droits pendant une période de 12 mois, à moins qu’il ne soit visé par une OPA lancée pendant cette période;
  
  
• les actionnaires peuvent mettre fin à un régime de droits à tout moment au moyen d’un vote majoritaire;
  
  
• les modifications importantes apportées à un régime de droits doivent être approuvées par les porteurs dans les 90 jours suivant la date à laquelle elles sont adoptées;
  
  
• les voix rattachées aux actions détenues par l’initiateur ne sont pas prises en compte dans un vote des porteurs concernant l’adoption, le maintien ou la modification d’un régime de droits;
  
  
• un régime de droits ne s’applique que s’il y a une OPA ou si une personne tente d’acquérir des titres de l’émetteur (p. ex. un vote des actionnaires n’entraîne pas l’application du régime de droits);
  
  
• un régime de droits ne peut être utilisé comme mesure discriminatoire pour favoriser une OPA plutôt qu’une autre; s’il fait l’objet d’une renonciation ou d’une modification à l’égard d’une OPA, il doit faire l’objet de la même renonciation ou de la même modification à l’égard de toute autre OPA.

Les documents publiés par les ACVM envoient un message clair selon lequel les autorités en valeurs mobilières ne veulent plus assumer la responsabilité de déterminer le moment où il faut mettre fin à un régime de droits. Toutefois, les autorités en valeurs mobilières se réservent le droit d’intervenir lorsqu’une société visée se livre à des pratiques contraires aux principes qui sous tendent le projet de règlement ou lorsqu’une intervention est justifiée par des motifs d’intérêt public qui ne sont pas prévus dans le projet de règlement.

Principales incidences

Le projet de règlement a pour principal effet de permettre à une société visée de mettre un frein à une OPA non sollicitée pendant au moins 90 jours, ce qui lui donne plus de temps pour chercher des solutions de rechange et une plus grande marge de manœuvre dans ses négociations éventuelles avec l’initiateur de l’offre non sollicitée. En outre, lorsqu’un initiateur et le conseil d’administration de la société visée ne parviennent pas à s’entendre, il est essentiel que les actionnaires puissent voter pour mettre fin au régime de droits (ou pour ne pas l’approuver) afin d’assurer la réussite de l’offre non sollicitée. Par conséquent, le projet de règlement et la nouvelle approche à l’égard des régimes de droits modifieront les stratégies dont se servent les initiateurs dans la planification et l’exécution d’opérations d’acquisition.

Pour de plus amples renseignements sur les incidences du projet de règlement, voir notre article intitulé "Shareholder Rights Plans – Canadian Regulators Propose Modified U.S. Style of Regulation" (en anglais seulement).

Examen approfondi des modifications apportées au régime canadien des OPA

Le projet de règlement est publié dans le cadre des modifications du régime de déclarations selon le système d’alerte proposées par les ACVM, qui sont énoncées dans notre résumé. La corrélation qui existe entre le projet de règlement, qui remet entre les mains des actionnaires la responsabilité de prendre les décisions, et les modifications proposées du régime selon le système d’alerte, qui exigeront la communication d’une plus grande quantité d’information sur les actionnaires à des seuils de propriété inférieurs, aura d’importantes incidences pour les initiateurs dans la conception de stratégies visant la réalisation d’opérations non sollicitées entraînant un changement de contrôle.

Par ailleurs, l’Autorité des marchés financiers a publié simultanément un document de consultation dont il est question dans notre résumé. Le document de consultation préconise une plus grande déférence à l’égard des décisions du conseil d’administration des sociétés visées et propose une nouvelle condition de dépôt minimal qui pourrait remplacer efficacement l’approbation, par les actionnaires, d’un régime de droits.

Consultation

La période de consultation relative au projet de règlement se termine le 12 juin 2013.

Pour obtenir de plus amples informations sur ce qui précède, veuillez communiquer avec Franziska Ruf (514.841.6480), Neil Kravitz (514.841.6522), Christine Lenis (514.841.6481), Trevor Rowles (514.841.6479) ou Louis-Martin O'Neill (514.841.6547) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

La proposition présente des modifications fort variées au régime de déclaration selon le système d’alerte et au régime de déclaration mensuelle applicable aux investisseurs passifs.

Modification des seuils

Trois grands changements sont proposés aux obligations de déclaration de base selon le système d’alerte:

• Le seuil de déclaration serait abaissé, pour passer de 10 % à 5 % des titres comportant droit de vote en circulation. Cette diminution alignerait le seuil canadien sur le seuil de déclaration prévu par la Schedule 13D des États‑Unis, quoique le délai de déclaration soit plus long dans ce territoire.
  
  
• Les investisseurs seraient tenus de déclarer les diminutions de 2 % de la propriété des titres (et non uniquement les augmentations de 2 %, comme c’est le cas actuellement). Dans leur consultation, les ACVM demandent si elles devraient fixer à 1 % plutôt qu’à 2 % le seuil de déclaration de tout changement de propriété.
  
  
• Les investisseurs seraient tenus de déclarer la diminution de propriété en deçà de 5 %. Actuellement, l’investisseur est obligé de déclarer uniquement le dépassement du seuil de 5 %, et non la diminution ultérieure de sa participation en deçà du seuil.

À l’heure actuelle, dès que le seuil de déclaration est atteint, l’investisseur ne peut acquérir des titres supplémentaires avant que ne se soit écoulé un jour ouvrable après le dépôt d’une déclaration selon le système d’alerte (à moins que l’investisseur ne détienne au moins 20 % des actions de la catégorie en cause). Selon la proposition, cette interdiction provisoire d’opérations s’appliquerait à partir d’un seuil de propriété de 5 % plutôt que de 10 %, mais les ACVM demandent des commentaires sur le seuil qu’il conviendrait d’appliquer à l’interdiction provisoire, et ce seuil pourrait être supérieur à celui du système d’alerte.

Incidence des dérivés

Dans le cas de la propriété occulte, l’accumulation se produit sans que le public en soit informé. Ce type de stratégie peut nuire considérablement au système d’alerte car l’investisseur peut avoir un accès de facto aux titres détenus par la contrepartie au dérivé, mais se soustraire à l’obligation d’information. De plus, l’investisseur peut en règle générale convertir les dérivés en titres comportant droit de vote et de ce fait influer sur l’issue d’un vote des actionnaires ou d’une opération de changement de contrôle.

Propriété occulte et swap sur rendement total

Dans le cas de la propriété occulte, l’accumulation se produit sans que le public en soit informé. Ce type de stratégie peut nuire considérablement au système d’alerte car l’investisseur peut avoir un accès de facto aux titres détenus par la contrepartie au dérivé, mais se soustraire à l’obligation d’information. De plus, l’investisseur peut en règle générale convertir les dérivés en titres comportant droit de vote et de ce fait influer sur l’issue d’un vote des actionnaires ou d’une opération de changement de contrôle.

La proposition obligerait l’investisseur à inclure les « dérivés équivalents à des actions » dans le calcul de sa propriété d’actions pour l’application des règles du système d’alerte. Le concept de « dérivé équivalent à des actions » engloberait les dérivés qui reproduisent sensiblement les conséquences économiques de la propriété des titres. Citons comme exemples les swaps sur rendement total, les contrats sur différence et les autres dérivés qui procurent à l’investisseur détenant la position acheteur notionnelle un intérêt financier équivalent, pour l’essentiel, à celui qu’il aurait s’il détenait les titres directement. La proposition indique qu’un dérivé sera considéré comme un dérivé équivalent à des actions si la contrepartie qui a pris une position vendeur notionnelle sur le dérivé peut couvrir l’essentiel de ses obligations découlant du dérivé en détenant au moins 90 % des titres de référence..

Fait important à noter, il est prévu dans la proposition que les dérivés équivalents à des actions n’engloberaient pas les instruments offrant une exposition partielle, comme les options et les tunnels qui ne procurent à l’investisseur qu’une exposition limitée aux titres de référence. Les ACVM demandent cependant des commentaires sur cette décision.

Vote vide et mécanisme de prêt de titres

Dans le cas du vote vide, la séparation des droits de vote et de l’intérêt financier peut fausser le résultat du vote des actionnaires. Le mécanisme de prêt de titres est le principal moyen par lequel se produit un vote vide. Dans un mécanisme de prêt de titres, le prêteur transfère temporairement des titres à l’emprunteur contre rémunération. Bien qu’ils soient appelés des « prêts », les mécanismes de prêt de titres entraînent souvent le transfert de la propriété des titres sous-jacents. En tant que nouveau propriétaire des titres, l’emprunteur aurait le droit d’exercer les droits de vote qui y sont rattachés et de recevoir tout dividende versé sur ceux-ci. Toutefois, les avantages financiers de la propriété demeurent entre les mains du prêteur, et vont jusqu’à l’obligation pour l’emprunteur, en règle générale, de remettre au prêteur des sommes équivalant aux dividendes qui sont versés. Ainsi, le vote de l’emprunteur est un « vote vide » parce que l’emprunteur détient les droits de vote mais non l’intérêt financier équivalent dans les titres. Le prêteur qui souhaite exercer les droits de vote rattachés aux titres peut avoir le droit de demander à l’emprunteur de lui restituer les titres.

La proposition clarifie la question de l’application des obligations de déclaration selon le système d’alerte aux mécanismes de prêt de titres et exige une plus grande transparence. (Dans la proposition, les ACVM indiquent qu’elles considèrent que le système d’alerte s’applique aux mécanismes de prêt de titres, indépendamment de la proposition.)

La proposition précise que la personne qui emprunte des titres au moyen d’un mécanisme de prêt de titres doit inclure les titres empruntés dans le calcul de sa propriété de titres pour l’application des règles du système d’alerte.

En outre, la proposition précise que le prêteur en vertu d’un mécanisme de prêt de titres doit inclure les titres prêtés au moment d’établir sa propriété d’actions pour l’application des règles du système d’alerte. Toutefois, les ACVM ont indiqué qu’elles envisageaient la possibilité de dispenser de l’obligation de déclarer les diminutions de propriété de titres les prêteurs en vertu d’un mécanisme de prêt de titres qui ont le droit de réclamer inconditionnellement la restitution des titres avant la tenue d’une assemblée des porteurs. Les ACVM ont invité les intéressés à lui faire part de leurs commentaires à ce sujet.

Changements pour les investisseurs institutionnels

Le régime de déclaration selon le système d’alerte comprend un régime de déclaration mensuelle applicable aux investisseurs institutionnels passifs. À l’heure actuelle, les investisseurs institutionnels qui sollicitent ou comptent solliciter des procurations peuvent se prévaloir du régime de déclaration mensuelle. Selon la proposition, de tels investisseurs institutionnels ne seraient pas considérés comme des investisseurs passifs et seraient assujettis au régime de déclaration selon le système d’alerte traditionnel plutôt qu’au régime de déclaration mensuelle.

Amélioration de l’information

La proposition prévoit un certain nombre de changements à apporter au contenu obligatoire des déclarations à déposer en vertu du système d’alerte pour produire de l’information plus utile. Les principaux changements sont les suivants:

• À l’heure actuelle, les déclarations selon le système d’alerte doivent inclure de l’information sur l’objet de l’opération réalisée par l’investisseur. Les ACVM ont constaté que de tels renseignements sont souvent peu satisfaisants, car ils prennent souvent la forme de phrases passe-partout ne contenant que peu de renseignements utiles pour les marchés. Les nouvelles règles du système d’alerte devraient permettre de remédier à cette situation en précisant le genre de renseignements qui, selon les ACVM, doivent être déclarés sur l’objet de l’opération qui doit faire l’objet d’une déclaration.
  
  
• La déclaration doit :
  
  
• inclure des détails concernant l’existence et les modalités importantes de tout mécanisme de prêt de titres, notamment sa durée et ses clauses de restitution des titres;
  
  
• indiquer si l’opération qui entraîne l’application du système d’alerte a porté sur un dérivé équivalent à des actions et donner des détails concernant les titres sous‑jacents;
  
  
• contenir de l’information sur toute opération ayant eu pour effet de modifier le risque financier auquel l’émetteur expose l’acquéreur.

Consultation

La période de consultation prend fin le 12 juin 2013. En plus des changements proposés, les ACVM ont inclus dans l’avis de consultation 15 questions précises sur les politiques en matière de déclaration selon le système d’alerte (dont certaines sont abordées ci‑dessus) sur lesquelles ils demandent les commentaires des participants au marché.

Conclusion

Les changements énoncés dans la proposition auront pour effet d’améliorer le contenu et la qualité de l’information disponible sur le profil des actionnaires de sociétés canadiennes. Les sociétés ouvertes et les investisseurs seront beaucoup mieux renseignés sur les actionnaires. En outre, les acquéreurs potentiels auront un meilleur aperçu de l’identité et des intentions des porteurs de blocs importants de titres, ce qui peut être utile pour la planification d’une offre publique d’achat. Par ailleurs, la mise en œuvre des changements proposés aura un effet important sur la taille de la participation qu’un initiateur peut accumuler avant d’avoir à faire connaître ses intentions d’acquisition au public.

Pour obtenir de plus amples informations sur ce qui précède, veuillez communiquer avec Olivier Désilets (514.841.6561) ou Sébastien Roy (514.841.6493) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

L’Autorité fait les deux propositions suivantes :

• remplacer l’Avis 62‑202 relatif aux mesures de défense contre une offre publique d’achat (l’« Avis 62‑202 ») par une nouvelle instruction générale sur les mesures de défense qui, notamment, permettrait de manifester davantage de déférence envers les administrateurs qui doivent s’acquitter de leur obligation fiduciaire lorsqu’ils réagissent à une OPA non sollicitée. L’Autorité est d’avis que le temps est venu d’amorcer une révision plus large des mesures de défense, plutôt que de s’en tenir à apporter des modifications ne touchant que les régimes de droits des porteurs comme le proposent les ACMV.
• modifier le régime des OPA pour exiger que les offres stipulent comme conditions irrévocables qu’au moins 50 % des titres détenus par d’autres personnes que l’initiateur et ses alliés soient déposés et que les offres soient prolongées de 10 jours dès que l’émetteur annonce que la condition de dépôt minimal est remplie.

Contexte

L’Autorité déclare qu’il est nécessaire de modifier le régime canadien des OPA pour s’attaquer à trois grandes préoccupations : (i) le régime est devenu trop favorable aux initiateurs, (ii) l’Avis 62‑202 limite fondamentalement l’intervention des conseils à la vente aux enchères de leur société en réponse à une OPA non sollicitée, et (iii) le régime est structurellement coercitif parce que chaque porteur se sent contraint de déposer ses titres en réponse à une offre qu’il n’approuve pas ou de vendre ses titres sur le marché pour ne pas être laissé pour compte. L’Autorité considère que les changements que les ACVM proposent d’apporter au traitement des régimes de droits des porteurs n’ont pas une portée assez large pour répondre à ces préoccupations.

L’Autorité est également d’avis que le régime de mesures de défense devrait être adapté à l’évolution du paysage canadien des entreprises depuis la création du régime dans les années 1980, notamment pour tenir compte de l’amélioration de la gouvernance et de l’influence grandissante de participants au marché qui sont avertis et actifs. La proposition vise à axer la réglementation des mesures de défense contre les OPA davantage sur l’équilibre entre les initiateurs et les conseils des sociétés visées plutôt que sur la simple protection des actionnaires contre les conseils qui se trouvent en conflit d’intérêts.

Déférence à l’égard de l’exercice de l’obligation fiduciaire

L’Autorité propose de remplacer l’Avis 62-202 par une nouvelle instruction générale sur les mesures de défense qui reconnaîtrait explicitement l’obligation fiduciaire dont les administrateurs doivent s’acquitter envers leur société lorsqu’ils réagissent à une OPA non sollicitée et redéfinirait l’intervention des autorités canadiennes en valeurs mobilières dans de telles offres au motif de l’intérêt public. Cette nouvelle instruction générale prévoirait, entre autres, que les autorités en valeurs mobilières doivent manifester la déférence appropriée à l’égard des mesures et des décisions prises par les administrateurs d’une société visée et que leur rôle se limite essentiellement à examiner le contexte dans lequel les OPA se déroulent, la procédure suivie par les administrateurs et les motifs de la recommandation des administrateurs aux porteurs de titres d’accepter ou de rejeter l’offre. Il est indiqué dans la proposition que le fait que le conseil d’administration et ses conseillers indépendants mettent en œuvre effectivement des mesures de protection appropriées et veillent à leur application devrait fournir l’assurance raisonnable que les décisions des administrateurs ne sont pas entachées de conflits d’intérêts. L’Autorité fait également valoir que, pour établir si la démarche adoptée par le conseil d’une société visée pour proposer ou mettre en œuvre une mesure de défense est raisonnable, il serait approprié de tenir compte notamment de certains faits, comme les suivants:

• la création d’un comité spécial composé d’administrateurs indépendants ayant pour mandat d’examiner l’offre et de formuler une recommandation au conseil d’administration;
• la nomination de conseillers financiers et juridiques indépendants pour aider le comité spécial à remplir son mandat;
• la conclusion du comité spécial et du conseil d’administration selon laquelle il ressort de l’examen de l’offre et des conseils des conseillers juridiques et financiers qu’il est au mieux des intérêts de la société de mettre en œuvre une mesure de défense;
• l’exhaustivité de l’information fournie aux porteurs dans la circulaire des administrateurs et dans tout autre type de communication utilisé par les administrateurs de la société visée sur la démarche suivie pour formuler leur recommandation et les motifs à l’appui de la mesure de défense.

Ces indications compléteraient la compétence et les aptitudes dont les administrateurs d’une société visée doivent faire preuve dans l’exercice de leur obligation fiduciaire, notamment lorsqu’ils s’acquittent de leur obligation de diligence en menant des délibérations rigoureuses et informées.

Enfin, l’Autorité est d’avis que les indications actuellement contenues dans l’Avis 62-202 limitent la capacité du conseil d’administration et de la direction des sociétés visées par une OPA non sollicitée d’envisager d’autres mesures que la vente de la société, même si ces mesures pourraient maximiser la valeur pour les porteurs à long terme. Pour remédier à cette situation, l’Autorité affirme que les autorités en valeurs mobilières devraient considérer que les mesures de défense ne sont pas préjudiciables à l’intérêt public et limiter leur intervention en conséquence, à moins que les porteurs ne se trouvent privés de leur droit d’examiner une offre faite de bonne foi parce que le conseil n’a pas géré adéquatement les conflits d’intérêts des administrateurs ou des dirigeants, et sauf circonstances exceptionnelles où il y a violation manifeste des droits des porteurs ou atteinte au bon fonctionnement des marchés des capitaux. L’Autorité propose d’inclure les indications susmentionnées dans la nouvelle instruction générale afin d’assurer un certain niveau de prévisibilité aux participants au marché et de bien définir le contexte dans lequel les objectifs réglementaires s’appliquent.

S’attaquer au problème de coercition structurelle

L’Autorité souligne que, aujourd’hui, les régimes de droits des actionnaires contiennent habituellement des clauses relatives aux « offres permises », qui prévoient notamment une condition irrévocable de dépôt minimal et une prolongation de l’offre après l’annonce publique de la réalisation de la condition de dépôt minimal, clauses visant à atténuer la coercition structurelle du régime canadien des OPA. La coercition structurelle survient lorsque les porteurs sont contraints de déposer leurs titres en réponse à une offre qu’ils n’approuvent pas ou de les vendre sur le marché de peur d’être autrement laissés pour compte (en particulier si l’initiateur renonce à la condition de dépôt minimal pour pouvoir prendre livraison des titres déposés et les régler). Pour contrecarrer cette coercition structurelle, l’Autorité propose l’adoption de dispositions dans le régime canadien des OPA similaires aux modalités des régimes de droits des actionnaires habituels. Plus précisément, l’Autorité propose que le régime canadien des OPA soit modifié pour exiger que toutes les offres (y compris les offres partielles) comprennent une condition irrévocable de dépôt minimal de plus de 50 % des titres en circulation appartenant à des personnes autres que l’initiateur et ses alliés. De l’avis de l’Autorité, cette condition aurait pour effet d’atténuer, voire d’éliminer, le dépôt sous pression par les porteurs, car l’offre ne pourrait réussir que si la majorité des porteurs « indépendants » « votent » en faveur de l’offre, quel que soit le nombre de titres pris en livraison à la fin du processus.

La proposition prévoit, pour compléter le « mécanisme de vote » des porteurs de titres, que l’offre doit être prolongée de 10 jours à la suite de l’annonce publique par l’initiateur du dépôt de plus de 50 % des titres en circulation appartenant à des personnes autres que l’initiateur et ses alliés. L’Autorité est d’avis que cette prolongation permettrait aux porteurs moins avertis ou indécis de tenir compte du dépôt des titres par des porteurs plus expérimentés et de se sentir moins obligés de vendre leurs titres sur le marché ou à l’initiateur par crainte de se retrouver minoritaires. L’Autorité estime que les deux modifications proposées, qui permettent aux porteurs de « voter », pour ainsi dire, sur une offre donnée, remplacent efficacement l’approbation, par les porteurs, d’un régime de droits ou de sa modification, comme le prévoit le projet actuel des ACVM. L’Autorité soutient que, grâce à la proposition, la protection des intérêts des porteurs demeurerait l’objectif fondamental du régime canadien des OPA et la coercition structurelle serait atténuée, ce qui d’un autre côté, du point de vue du marché, pourrait inciter les initiateurs à négocier davantage avec le conseil d’administration des sociétés visées ou à offrir un prix supérieur aux porteurs pour assurer la réussite de leur offre.

Conclusion

La première proposition de l’Autorité semble donner aux administrateurs le pouvoir de « simplement dire non » aux OPA non sollicitées dans certaines circonstances et jusqu’à un point où l’Autorité sentirait le besoin d’exercer sa compétence, tandis que sa deuxième proposition vise à protéger, au nom de la démocratie actionnariale, la liberté de choisir des actionnaires dans le contexte d’une OPA. Les divers éléments de la proposition devront être examinés et mis en balance étant donné que, une fois que des mesures de protection supplémentaires seront en place pour assurer un équilibre entre les divers groupes d’intéressés (la société visé, l’initiateur et les parties intéressées de la société visée), il pourrait devenir difficile de déterminer la mesure de défense appropriée et le besoin des autorités d'exercer leur compétence en matière d’intérêt public pour s’assurer que les actionnaires ont la possibilité de profiter de l’offre et de prendre leurs propres décisions.

Pour obtenir de plus amples informations sur ce qui précède, veuillez communiquer avec Franziska Ruf (514.841.6480), Neil Kravitz (514.841.6522), Christine Lenis (514.841.6481), Trevor Rowles (514.841.6479) ou Louis-Martin O'Neill (514.841.6547) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

La Cour d’appel a renversé cette décision et déclaré à l’unanimité que la liquidation des dommages punitifs était prématurée. En effet, l’article 1621 C.c.Q. prévoit que l’octroi des dommages punitifs s’apprécie en tenant compte, entre autres, de « l’étendue de la réparation à laquelle [le défendeur] est déjà tenu envers le créancier ». Par conséquent, il était essentiel d’attendre que les réclamations individuelles soient liquidées avant de déterminer le quantum des dommages punitifs.

Cette décision prend toute son importance dans le contexte des développements jurisprudentiels des dernières années en matière de recours collectifs, qui ont permis l'essor des recours qui cherchent principalement une condamnation en dommages punitifs. Ces développements sont de deux ordres :

1. Premièrement, la Cour d’appel a confirmé le caractère autonome des dommages punitifs dans Brault & Martineau inc. c. Riendeau, 2010 QCCA 366, mettant ainsi fin à une controverse qui datait de l’arrêt Béliveau St Jacques c. Fédération des employées et employés de services publics inc., [1996] 2 R.C.S. 345. Elle tranchait alors qu’il était possible, dans le cadre d’un recours collectif, d’accorder des dommages punitifs même en l’absence d’une conclusion en dommages compensatoires. La Cour suprême a par la suite confirmé cette règle dans de Montigny c. Brossard (Succession), 2010 CSC 51.
   
   
2. Deuxièmement, la Cour d’appel a également confirmé dans Collectif de défense des droits de la Montérégie (CDDM) c. Centre hospitalier régional du Suroît du Centre de santé et de services sociaux du Suroît, 2011 QCCA 826 et dans Dell'Aniello c. Vivendi Canada inc., 2012 QCCA 384, que la présence d’une seule question de droit commune était suffisante pour autoriser un recours collectif. En d’autres termes, il est possible que la détermination des questions communes ne constitue pas une résolution complète du litige, mais donne plutôt lieu à des petits procès à l’étape du règlement des réclamations individuelles, ce qui ne pose pas obstacle à un recours collectif.

Ces deux courants ont ouvert la voie à un nouveau type de recours collectifs, dans lesquels il était possible de démontrer sur une base collective qu’une personne avait contrevenu à une loi prevoyant l’octroi de dommages punitifs, telle la Loi sur la protection du consommateur ou la Charte québécoise, même s’il était par la suite difficile ou même impossible de prouver sur une base collective qu’un préjudice résultait de cette contravention. Ce type de recours permettait essentiellement à des individus de devenir des justiciers privés dont l’objectif premier était la punition d’un comportement illégal plutôt que l’obtention d’une réparation pour un préjudice subi.

L’arrêt Biondi viendra nécessairement tempérer ce type de pratique puisque la liquidation de dommages punitifs ne surviendra qu’après l’étape longue, complexe et donc nécessairement coûteuse de la liquidation des réclamations individuelles. Il restera donc à voir si les requérants et leurs procureurs laisseront tomber complètement les conclusions en dommages compensatoires, qui risqueraient de ralentir l’octroi des dommages punitifs, de manière à éviter les conséquences de l’arrêt Biondi. Il sera également intéressant de voir si les tribunaux permettront ce type de stratégie ou s’ils concluront plutôt qu’il n’est pas dans l’intérêt des membres d’autoriser un recours qui renonce à l’octroi de dommages compensatoires, même lorsque ceux-ci ne peuvent être liquidés que sur une base individuelle.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

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Reconnu par tous comme le principal événement en son genre au Canada, le concours annuel de plaidoirie en valeurs mobilières Davies, qui s’est tenu cette année les 8 et 9 mars, permet aux meilleurs étudiants en droit au Canada de participer à un débat sur des questions d’actualité en droit des sociétés et en droit des valeurs mobilières avec des avocats d’expérience de sociétés et de cabinets torontois, des spécialistes de la réglementation de la Commission des valeurs mobilière de l’Ontario et des membres de la magistrature. Le concours met à l’épreuve les talents des participants au chapitre de la plaidoirie tant écrite (factums remis avant le concours) qu’orale. Chaque étudiant a dû plaider à deux reprises pendant le concours : une fois pour l’appelante et une fois pour l’intimée.

Au cours de cet événement de deux jours, douze équipes provenant de facultés de droit de partout au Canada se sont affrontées devant des formations de juges provenant du cabinet, de la magistrature ainsi que de la communauté juridique et des affaires. Les deux équipes finalistes, soit celles de l’Université de Toronto et de l’Université de Calgary, se sont mesurées l’une à l’autre dans une dernière ronde devant un « banc » formé de cinq personnes, à savoir les honorables Robert Armstrong et Robert Blair, juges de la Cour d’appel de l’Ontario, l’honorable Howard Weston, président du conseil de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario, l’honorable James Farley, ancien juge de la Cour supérieure de l’Ontario, et James Turner, vice-président du conseil de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario.

Le concours a été remporté par l’équipe de l’Université de Toronto, à savoir Jordon Katz, Hani Migally, Aaron SanFilippo et Michael Warfe. L’équipe de l’Université de Calgary, composée de Gunnar Benediktsson, Julie Bogle, Andrea Gray, Byron Reynolds et Joshua Sealy-Harrington, s’est classée deuxième et celle de l’Université McGill, soit Leanne Flett, Faiz Lalani, Graham Splawski et Nardia Tonge, troisième. Dans la catégorie du meilleur plaideur, Gunnar Benediktsson, de l’Université de Calgary, s’est classé premier et Graham Splawski, de l’Université McGill, et Theo Strathakos, de l’Université de l’Alberta, se sont partagés le deuxième rang. Le prix du meilleur factum a été remporté par l’équipe de l’Université de Toronto.

« Les acquéreurs et les vendeurs potentiels s’activent en coulisse. Il y a beaucoup de discussions exploratoires, et cette situation perdure sur le marché canadien depuis les 15, 16 ou 17 derniers mois » a déclaré M. Thomson.

Cliquez ici pour lire l’article.

Les nouvelles exigences posent un certain nombre de défis, et les règles ne sont pas claires. « Ce que les dirigeants de sociétés minières canadiennes doivent comprendre c’est qu’il y a beaucoup d’incertitude relativement à la nouvelle réglementation », a déclaré M. Bodrud. « Il faudra désormais tenir compte du régime COMESA dès le début de la planification d’une fusion afin d’éviter les surprises par la suite. »

Ces prix rendent hommage aux sociétés canadiennes qui ont réalisé des opérations ayant eu un impact important dans leur secteur grâce à l’innovation et à la croissance, à l’établissement de pratiques exemplaires, à l’écoute du client et à l’amélioration des produits et à la création de valeur. Le jury a examiné des facteurs quantitatifs et qualitatifs, dont la santé financière, le nouveau rang occupé au sein du secteur, la solidité des paramètres de l’opération, la complexité de l’opération et les activités d’intégration préalables et postérieures à l’acquisition.

Les candidats aux prix des Lexology Client Choice Awards sont nommés par les avocats de contentieux seniors et choisis à la suite de l’analyse poussée de leur candidature et des commentaires de clients. Les récipiendaires de ces prix sont reconnus pour leur service à la clientèle hors pair et sont nommés dans le Client Choice Guide.

Nous félicitons Gillian Stacey pour cet honneur qui lui a été conféré.

L’adoption du projet de loi S-14 et l’entrée en vigueur de la Loi visant à combattre la corruption transnationale auront notamment les effets suivants :

• Élargissement de la portée de la LCAPÉ : Le projet de loi S-14, qui a pour but de renforcer la compétence extraterritoriale aux termes de la LCAPÉ, prévoit que les Canadiens et les sociétés canadiennes qui commettent à l’étranger un acte – action ou omission – qui s’il était commis au Canada constituerait une infraction aux termes de la LCAPÉ pourraient être traduits en justice au Canada. Ainsi, le projet de loi S-14 introduirait dans la LCAPÉ un critère de compétence fondé sur la nationalité qui remplacerait celui du « lien réel et important » établi par la jurisprudence, selon lequel le Canada n’a compétence pour instruire une affaire que si une partie importante des activités constituant l’infraction a eu lieu au Canada (Libman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 178).

• Rehaussement de la peine maximale : Le paragraphe (2) de l’article 3 de la LCAPÉ prévoit actuellement que quiconque commet une infraction de corruption d’un agent public étranger est coupable d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de 5 ans. L’adoption du projet de loi S-14 ferait passer la durée maximale de l’emprisonnement à 14 ans, l’introduction de sentences plus longues ayant pour but d’accroître l’effet dissuasif de la LCAPÉ.

• Élargissement de l’infraction de corruption d’un agent public étranger : À l’heure actuelle, le paragraphe (1) de l’article 3 de la LCAPÉ limite la portée de l’infraction aux entreprises qui font des profits. Le projet de loi S-14 supprimerait la notion de profit de la définition d’« affaires » afin que toute entreprise, qu’elle fasse des profits ou non, soit visée par l’infraction de corruption d’un agent public étranger.

• Ajout d’une nouvelle infraction relative à la falsification de livres et documents : Aux termes du projet de loi S-14, commettrait une infraction quiconque, dans le but de corrompre un agent public étranger afin d’obtenir ou de conserver un avantage dans le cours de ses affaires ou dans le but de dissimuler cette corruption, établit des comptes qui n’apparaissent pas dans ses livres comptables; effectue des opérations qui ne sont pas enregistrées dans ces livres ou qui y sont insuffisamment identifiées; enregistre dans ceux-ci des dépenses inexistantes; enregistre dans ceux-ci des éléments de passif dont l’objet n’est pas correctement identifié; utilise sciemment des faux documents; ou détruit intentionnellement des livres comptables. Ces nouvelles infractions seraient désormais passibles d’une peine d’emprisonnement maximale de 14 ans.

• Mise en œuvre d’un régime plus sévère : À l’heure actuelle, les paiements de facilitation, soit les paiements visant à hâter ou à garantir l’exécution par un agent public étranger d’un acte de nature courante qui fait partie de ses fonctions officielles, ne constituent pas une infraction en vertu de la LCAPÉ. Le projet de loi S-14 mettrait fin à l’exception relative aux paiements de facilitation. Cependant, les Canadiens bénéficieraient d’un certain délai pour ajuster leurs activités à l’étranger, car la modification proposée n’entrerait en vigueur que suivant l’adoption du projet de loi et l’annonce de la sanction royale, à une date devant être déterminée par arrêté du gouverneur en conseil.

• Spécialisation de lutte contre la corruption : À l’heure actuelle, les autorités tant provinciales que fédérales peuvent porter des accusations en vertu de la LCAPÉ. Le projet de loi S-14 centraliserait ces pouvoirs exclusivement entre les mains de la GRC et du Service des poursuites pénales du Canada, modification qui est en phase avec la création, en 2008, du Groupe de lutte contre la corruption internationale de la GRC.

En conclusion, le projet de loi S-14 durcit la position du Canada à l’égard de la corruption des agents publics étrangers. Il met aussi en évidence l’importance, pour les entreprises canadiennes, d’adopter un programme de conformité et de surveillance détaillé afin de réduire le risque de comportements illicites chez leurs employés et celle de mener un contrôle diligent anti-corruption dans le cadre d’une fusion ou d’une acquisition afin de ne pas engager leur responsabilité à titre d’entités remplaçantes.

Pour obtenir de plus amples informations sur ce qui précède, veuillez communiquer avec Stéphane Eljarrat (514.841.6439), Louis-Martin O’Neill (514.841.6547) ou Gabriel Querry (514.841.6592) du bureau de Montréal, ou Mark Katz (416.863.5578), Sandra Forbes (416.863.5574) ou Elisa Kearney (416.367.7450) à notre bureau de Toronto.

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M. Fanaki, qui a représenté WMQ, a déclaré : « Le Bureau de la concurrence a mené une enquête en profondeur sur l’opération proposée. Nous sommes heureux que les parties en soient arrivées à une solution innovatrice et consensuelle pour remédier aux problèmes soulevés par celui-ci. »

« La défense fondée sur une conduite réglementée est une doctrine de common law selon laquelle les sociétés, les corps de métier et les professions assujettis à d’autres formes de réglementation gouvernementale sont dispensés des mesures d’application de la Loi sur la concurrence », a déclaré Mme Banicevic.

Cliquez ici pour lire l’article (disponible en anglais uniquement).

Dans l’édition 2013 du guide Benchmark Canada: The Definitive Guide to Canada's Leading Litigation Firms & Attorneys, Davies s’est vu attribuer le classement le plus élevé, soit « fortement recommandé », tant en Ontario qu’au Québec. De plus, dans le groupe de pratique Litige du cabinet, sept membres ont été désignés comme étant des « étoiles » dans le domaine du litige, et un membre a été désigné comme étant une « étoile montante » dans ce domaine. Ces plaideurs sont les suivants :

Étoiles dans le domaine du litige

William Brock, Ad.E. (litiges en droit commercial, en arbitrage, en valeurs mobilières)

James W.E. Doris (litiges en droit commercial, en droit de la concurrence)

Guy Du Pont, Ad.E. (litiges en droit commercial, en arbitrage, en droit criminel, en fiscalité)

Sandra A. Forbes (litiges en droit commercial, en droit de la concurrence)

Louis-Martin O'Neill (litiges en droit commercial, en valeurs mobilières, en insolvabilité)

Nick Rodrigo (litiges en recours collectifs, droit de la concurrence, valeurs mobilières, en ressources naturelles et énergie)

Kent E. Thomson (litiges en droit commercial, en droit de la concurrence)

Étoile montante

James Bunting (litiges en droit commercial, recours collectifs, valeurs mobilières)

Benchmark Canada est publié par Legal Media Group et il est fondé sur la publication américaine Benchmark Litigation. Les résultats du guide constituent l’aboutissement d’une période de recherche de quatre mois au cours de laquelle des entretiens approfondis ont été tenus avec les plaideurs et leurs clients.

« Il est intéressant de constater que lorsque surviennent des enquêtes sur des cartels, les associations commerciales sont parfois vraiment à l’avant-scène des événements. » déclare M. Katz.

« Il y a un nouveau shérif en ville », a déclaré M. Katz.

Cliquez ici pour lire l’article.

Dans cette perspective, nous examinons la façon dont certains de ces importants événements de 2012 façonneront l’application du droit canadien de la concurrence et de l’investissement étranger en 2013.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec George Addy (416.863.5588), Mark Katz (416.863.5578), Charles Tingley (416.367.6963), Anita Banicevic (416.863.5523) ou Richard Elliott (416.863.5506) de notre bureau de Toronto ou Hillel Rosen (514.841.6443) de notre bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

« Ooch se définit par le bénévolat — Nous avons la chance extraordinaire de pouvoir compter sur un solide groupe de bénévoles qui assurent le fonctionnement quotidien des programmes et procurent une expérience magique aux enfants », a déclaré M. Bunting.

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• La décision confirme que la superpriorité accordée au financement de débiteur-exploitant l’emporte sur les fiducies réputées provinciales.
• La décision confirme que la fiducie réputée sous le régime de la Loi sur les régimes de retraite (la « LRR ») de l’Ontario s’applique au montant de tout déficit d’un régime de retraite qui est déjà en liquidation, mais non pas au déficit d’un régime de retraite qui n’est pas en liquidation. Cette distinction devrait rassurer les prêteurs garantis, quoique le montant de la réclamation potentiellement prioritaire pourrait être supérieur à ce qu’ils prévoyaient dans le passé.
• Le manquement à l’obligation fiduciaire envers les bénéficiaires d’un régime de retraite dans les affaires d’insolvabilité a été limité aux faits de ne pas s’assurer que les bénéficiaires sont représentés de façon indépendante et de ne pas les informer. Idéalement, les sociétés peuvent entièrement éviter le problème en mettant sur pied un comité indépendant des régimes de retraite.
• L’utilisation dans cette affaire d’une « fiducie par interprétation » comme réparation du manquement à l’obligation fiduciaire a été rejetée.

Comme bon nombre de lecteurs de notre bulletin Flash le savent déjà, la Cour d’appel de l’Ontario avait conclu que lorsqu’un débiteur manquait à ses obligations fiduciaires envers les bénéficiaires d’un régime de retraite, la Cour pouvait conclure qu’une
« fiducie par interprétation » s’appliquait aux biens du débiteur (par exemple, le produit découlant de la vente de son entreprise), afin que ces biens (ou le produit de leur vente) servent à financer le montant total de tout déficit du régime de retraite en priorité par rapport à quiconque – qu’une fiducie réputée d’origine législative s’applique ou non à de telles obligations de retraite. La Cour d’appel avait aussi conclu que la fiducie réputée d’origine législative prévue par la LRR s’appliquait au montant de tout déficit d’un régime de retraite déjà en liquidation.

Dans son jugement publié aujourd’hui, le groupe de sept membres de la CSC a conclu (à la majorité de cinq contre deux) qu’une « fiducie par interprétation » ne constituait pas une réparation convenable dans cette affaire. Bien qu’Indalex ait manqué à une obligation fiduciaire en ne prenant pas les mesures nécessaires pour que les bénéficiaires du régime de retraite aient la possibilité d’être dûment représentés (en particulier quant à la motion sollicitant l’approbation du financement de débiteur-exploitant), ce manquement ne justifiait pas, dans les circonstances de l’affaire, que l’on écarte la superpriorité accordée au financement de débiteur-exploitant au profit de la fiducie par interprétation.

Cela étant, la CSC a confirmé (à la majorité de quatre contre trois) l’opinion de la Cour d’appel de l’Ontario selon laquelle la fiducie réputée sous le régime de la LRR s’applique au montant de tout déficit d’un régime de retraite qui est déjà en liquidation. Elle a cependant conclu (par une majorité différente de quatre contre trois) qu’en raison de l’application de la doctrine de la prépondérance fédérale, le financement de débiteur-exploitant accordé par la Cour de première instance supervisant les procédures d’Indalex en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC ») prenait rang avant cette fiducie réputée. Les juges majoritaires de la CSC ont fondé cette conclusion en grande partie sur le fait que le juge de première instance avait tenu compte de facteurs pertinents se rapportant à la vocation réparatrice de la LACC et qu’il estimait qu’Indalex avait démontré que la réalisation de l’objectif général de cette loi serait compromis en l’absence de la charge prioritaire de débiteur-exploitant. Notons toutefois que le juge de première instance n’avait pas expressément déclaré que l’application de la fiducie réputée au régime de retraite compromettrait l’objectif de l’instance fondée sur la LACC.

Il faut se rappeler que cette affaire a été tranchée en fonction des dispositions qui étaient en vigueur au moment en cause, c’est-à-dire avant l’adoption des modifications fondamentales qui ont été apportées à la LACC en 2009. Par conséquent, l’argument de la prépondérance favorisant la superpriorité dans cette affaire ne clora peut-être pas entièrement le débat. Les modifications de 2009, qui intègrent explicitement le financement de débiteur-exploitant dans la LACC, énoncent expressément qu’un tribunal peut ordonner qu’une telle charge aura priorité sur la sûreté de tout « créancier garanti ». Compte tenu du libellé de la définition de « créancier garanti » de la LACC, il serait encore possible de soutenir que cette définition n’englobe pas les fiducies réputées sous le régime de la LRR, ce qui fournirait un moyen de contester l’argument de la prépondérance avancé dans l’affaire Indalex (puisqu’on peut prétendre qu’il n’existe plus d’incompatibilité entre le droit fédéral et le droit provincial sur ce point particulier). Ainsi, la bataille a bien été gagnée dans cette affaire, mais la guerre n’est peut-être pas entièrement terminée.

Mentionnons également que, dans leur analyse de l’obligation fiduciaire, les juges majoritaires de la CSC ont rejeté ce qu’on appelle maintenant la distinction des « deux chapeaux » – c’est-à-dire l’obligation fiduciaire de l’administrateur envers les seuls participants à un régime de retraite lorsqu’il agit à titre d’administrateur du régime, par opposition à son obligation fiduciaire comme administrateur de la société. Selon la CSC, il convient plutôt de déterminer s’il existe un conflit d’intérêts entre les obligations à titre d’administrateur du régime et les obligations à titre d’administrateur de la société. Il y a conflit d’intérêts lorsqu’il existe un « risque important » que les obligations de l’administrateur envers la société « nuisent de façon appréciable » à ses obligations en tant qu’administrateur du régime – et non pas, contrairement à ce que la Cour d’appel estimait, chaque fois qu’une société prend des décisions qui sont susceptibles de toucher les bénéficiaires du régime. S’il existe un conflit d’intérêts, il faut trouver une façon de veiller sur les intérêts des participants au régime. Cela peut vouloir dire que la société les tiendra informés, qu’elle trouvera un administrateur de substitution pour le régime, qu’elle nommera un avocat pour représenter les participants ou qu’elle résoudra le conflit par un autre moyen. Dans cette affaire, la CSC a conclu que l’introduction de procédures en vertu de la LACC n’avait pas en soi donné naissance à un conflit d’intérêts, pas plus que l’omission d’informer les bénéficiaires du régime de la demande initiale fondée sur la LACC. Toutefois, la CSC a explicitement mentionné que le débiteur qui se trouve en situation de conflit doit en informer le juge saisi de l’instance fondée sur la LACC. Il appartiendra à ce dernier de déterminer la meilleure façon de faire en sorte que les intérêts des bénéficiaires du régime soient dûment représentés dans le contexte de l’instance – par exemple en désignant un avocat pour les représenter, en nommant un administrateur indépendant ou en prévoyant un mécanisme d’avis direct.

La CSC n’a pas non plus examiné directement la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle une cession volontaire au profit des créanciers ne doit pas servir à contrer une réclamation garantie en vertu d’une loi provinciale valide et, plus particulièrement, selon laquelle : [TRADUCTION] « il est inapproprié pour un requérant qui invoque la LACC et qui a une obligation fiduciaire envers les bénéficiaires d’un régime de retraite de tenter d’éviter cette obligation au bénéfice d’une partie liée en instituant une instance de faillite lorsqu’aucun autre créancier ne cherche à le mettre en faillite ». Toutefois, les juges majoritaires de la CSC ont semblé conclure que la motion présentée par Indalex en vue de faire faillite ne constituait pas un manquement à cette obligation fiduciaire et que l’entreprise devait pouvoir le faire dans la mesure où elle résolvait en même temps le conflit opposant ses intérêts corporatifs à ses obligations d’administrateur du régime.

On s’attend à ce que les marchés canadiens du crédit soient généralement soulagés par la décision des juges majoritaires de la CSC dans cette affaire. Le spectre d’une réparation de type fiducie par interprétation a concrètement été remis à la place qu’il occupait avant la décision rendue par la Cour d’appel dans cette affaire. De plus, ce qui constitue un manquement à une obligation fiduciaire envers les bénéficiaires d’un régime de retraite dans les affaires de faillite a été soigneusement circonscrit, de sorte qu’il sera assez facile pour les débiteurs de gérer cette obligation dans les affaires futures portant sur la LACC (concrètement, en faisant en sorte que les bénéficiaires du régime obtiennent une représentation indépendante et soient tenus informés) – processus qui est devenu courant de toute manière depuis la décision de la Cour d’appel.

La conclusion de la CSC qu’il faut considérer comme un changement fondamental (au sens qu’elle diffère vraisemblablement de ce qu’on croyait généralement avant cette affaire) réside dans le fait que la fiducie réputée sous le régime de la LRR s’applique maintenant sans équivoque au montant de tout déficit d’un régime de retraite déjà en liquidation. Les prêteurs garantis seraient bien avisés de prendre note de cette règle, car elle aura un effet sur leur position dans toutes les affaires où il n’y a pas de faillite officielle si la liquidation d’un régime de retraite est entamée après qu’ils aient consenti du crédit.

Si vous avez des questions concernant ce qui précède, veuillez communiquer avec Jay Swartz (416.863.5520), Robin Schwill (416.863.5502), Natasha MacParland (416.863.5567), Natalie Renner (416.367.7489) ou Natasha vandenHoven (416.863.5521) à notre bureau de Toronto ou avec Denis Ferland (514.841.6423), Alain Gaul (514.841.6577) ou Christian Lachance (514.841.6576) à notre bureau de Montréal.

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Ce changement de cap aura notamment pour conséquence de rendre publiques les enquêtes menées sur des comportements anticoncurrentiels [traduction] « beaucoup plus tôt dans le processus que cela n’était le cas dans le passé au Canada », a mentionné Mme Banicevic.

• Dispense accordée aux fiducies privées et aux sociétés de portefeuille personnelles. Les fiducies privées et les sociétés de portefeuille personnelles sont dispensées des obligations applicables aux IFE à condition qu’elles ne soient pas gérées par une autre IFE, par exemple un gestionnaire de placements professionnel ou une société de fiducie (voir ci-dessous). Sinon, elles seront considérées comme des IFE. Cependant, l’entité qui fonctionne ou se présente aux clients comme un organisme de placement collectif, un fonds de capital-investissement ou un véhicule de placement courant similaire dont la stratégie consiste à investir ou à réinvestir dans des actifs financiers ou à négocier des actifs financiers sera considérée comme une IFE même si elle n’est pas gérée par une IFE. Contrairement au règlement définitif, le projet de règlement traitait toutes les entités de placement comme des IFE et définissait l’entité de placement de façon large afin d’englober toute entité se consacrant principalement à des activités d’investissement ou de réinvestissement dans des titres, des parts de société en commandite, des marchandises, des swaps ou des intérêts dans ces actifs financiers, ainsi qu’à la négociation de tels actifs financiers.

• Dispense supplémentaire accordée aux fiducies et aux sociétés de portefeuille personnelles gérées par des professionnels. Aux termes du règlement définitif, ces entités pourront beaucoup plus facilement être reconnues comme des IFE réputées conformes et attestées par le propriétaire (owner certified deemed compliant FFI) et ainsi éviter la nécessité de conclure une entente relative à une IFE avec l’IRS. Aux termes du projet de règlement, pour obtenir le statut d’IFE réputée conforme et attestée par le propriétaire, l’entité en cause ne pouvait avoir de dettes dont l’encours dépassait 50 000 dollars. Le règlement définitif supprime cette interdiction et impose plutôt à l’entité l’obligation de fournir à son agent percepteur (habituellement, le gestionnaire de placements professionnel ou la société de fiducie) des renseignements sur les porteurs américains de ses titres de créance (et de ses titres de capitaux propres).

• Les conseillers en placement et les gestionnaires de fonds étrangers sont maintenant considérés comme des IFE. Le règlement définitif élargit la définition de l’« entité de placement » (investment entity) assimilée à une IFE : celle-ci englobe dorénavant toute entité fournissant des services financiers à des clients comme la gestion de portefeuilles individuels ou collectifs, ou le placement, l’administration ou la gestion de fonds ou d’argent pour le compte d’autrui, que l’entité détienne ou non des actifs financiers.

• Dispense élargie pour les régimes de retraite étrangers. Selon le règlement définitif, le paiement effectué à un fonds de retraite admissible est considéré comme un paiement effectué à un propriétaire bénéficiaire exonéré peu importe que le fonds de retraite soit ou non le propriétaire bénéficiaire du paiement en vertu du droit local. Ainsi qu’il était prévu dans le projet de règlement, le fonds de retraite admissible à des avantages prévus par une convention avec les États-Unis (ou qui le serait s’il tirait un revenu de source américaine) est considéré comme un propriétaire bénéficiaire exonéré. En conséquence, les fonds de retraite canadiens devraient être considérés comme des propriétaires bénéficiaires exonérés. La dispense applicable aux fonds de retraite d’un pays non signataire d’une convention a également été clarifiée.

• L’exception relative aux gouvernements étrangers, à leurs subdivisions politiques et aux entités qu’ils contrôlent. Ces entités sont expressément dispensées de l’application du règlement définitif, sur le fondement de définitions tirées de l’article 892 du Internal Revenue Code (la dispense relative aux gouvernement étrangers).

• L’exception relative aux activités commerciales. Le règlement définitif s’applique à certaines activités commerciales exercées par des propriétaires bénéficiaires par ailleurs exonérés. Cette dérogation s’applique aux paiements faits à l’égard d’obligations détenues dans le cadre d’une activité financière commerciale du genre de celles qu’exerce une société d’assurance, une institution de garde de valeurs ou une institution de dépôt.

• Protection élargie des droits acquis à l’égard d’obligations existantes. Les obligations de retenue prévues par la FATCA s’appliquent généralement aux paiements fixes, déterminables annuels ou périodiques (FDAP) de source américaine qui sont effectués après le 31 décembre 2013, ainsi qu’aux versements de produits bruts sur des positions américaines qui donnent lieu à des intérêts ou à des dividendes de source américaine effectués après le 31 décembre 2016. Le règlement définitif prévoit une dispense d’application pour les obligations en cours avant le 1er janvier 2014. D’autres protections s’appliquent à ce qui suit : (i) les paiements d’équivalents de dividendes assujettis à l’alinéa 871(m) qui sont effectués à l’égard d’un instrument qui est signé au plus tard six mois suivant la date à laquelle est émis le règlement définitif qui soumet ces obligations aux dispositions de l’alinéa 871(m); (ii) les paiements de transfert étrangers qui sont effectués à l’égard d’une obligation qui a été émise au plus tard six mois suivant la date à laquelle est émis le règlement définitif qui soumet ces obligations à la retenue prévue par la FATCA; et (iii) les paiements effectués à l’égard de biens donnés en garantie d’une obligation visée par les mesures de protection des droits acquis.

• Portail d’inscription FATCA. Les IFE qui concluent avec l’IRS une convention relative à une IFE s’inscriront dorénavant par l’entremise d’un portail Web qui devrait être mis en ligne d’ici le 15 juillet 2013. En s’inscrivant de cette manière, l’IFE pourra obtenir un numéro d’identification d’intermédiaire mondial (global intermediary identification number) (« NIIM ») qui lui permettra de confirmer aux agents percepteurs qu’elle est une IFE participante. Les IFE situées dans un pays signataire d’une convention intergouvernementale relative à la FATCA (les « conventions intergouvernementales ») intervenue avec les États-Unis pourront également utiliser le portail Web pour obtenir un NIIM et être inscrites sur la liste des IFE réputées conformes avant que la convention intergouvernementale soit pleinement ratifiée dans le pays de résidence de l’IFE. Pour figurer sur la liste de décembre 2013 (et éviter d’être assujettie à la retenue à compter de janvier 2014), l’IFE doit s’inscrire au plus tard le 15 octobre 2013. L’IRS envisage également la possibilité de permettre à d’autres gouvernements avec lesquels il a conclu des conventions intergouvernementales d’utiliser le portail FATCA de l’IRS pour gérer leurs propres exigences de communication de documents.

En novembre dernier, le ministère des Finances du Canada a annoncé que des pourparlers étaient en cours entre le Canada et les États-Unis au sujet d’une convention intergouvernementale relative à la FATCA. Cette convention, qui devrait vraisemblablement être conclue au cours de l’année, devrait dispenser les IFE canadiennes de l’obligation de conclure une convention relative à une IFE avec l’IRS, mais comprendra tout de même des obligations d’information. Les IFE canadiennes doivent s’attendre à devoir s’inscrire sur le portail Web de la FATCA d’ici le 15 octobre 2013 afin d’obtenir un NIIM et d’être inscrites sur la liste des IFE réputées conformes inscrites.

N’hésitez pas à communiquer avec nous si vous avez des questions sur le règlement définitif ou sur les effets que la FATCA pourraient avoir sur votre situation.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis aux présentes sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Conformément aux exigences de la circulaire 230, qui contient de la réglementation régissant la conduite des avocats américains qui donnent des conseils écrits sur des questions fiscales américaines, veuillez noter que les conseils portant sur l'impôt fédéral américain contenus dans les présentes (y compris toute pièce jointe) n'ont pas été rédigés pour être utilisés et ne peuvent être utilisés, par vous ou par quiconque, dans le but (i) d'éviter les pénalités pouvant être imposées aux termes de l'Internal Revenue Code ou (ii) de promouvoir ou de commercialiser auprès d'une autre partie ou de recommander à une autre partie une affaire liée à l'impôt dont il est question dans les présentes.

« Nous avions mille choses à régler et nous devions les régler toutes sous peine de voir l’opération s’effondrer », a déclaré M. Mercier qui prêtait assistance aux banques au sein du consortium Maple.

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Dans la section intitulée Le pouvoir et l’influence des actionnaires canadiens, nous traitons de trois cas très différents où les actionnaires ont réussi à modifier la structure de gouvernance.

Dans Les conseils d’administration recherchent l’équité pour tous les actionnaires, nous examinons la façon dont TELUS s’est prise pour contrer le phénomène du vote vide ainsi que la tendance qu’ont les sociétés minières d’adopter un règlement obligeant l’actionnaire activiste à transmettre un avis préalable. Dans un cas comme dans l’autre, on constate que les conseils d’administration cherchent à se défendre contre des initiatives qui ne profiteraient pas à l’ensemble des actionnaires.

Dans Le mouvement de démocratie pour les actionnaires se poursuit, nous abordons la question de l’état actuel du vote majoritaire et celle du vote consultatif sur la rémunération. Dans L’importance accordée à l’intégrité du vote des actionnaires s’accentue, nous nous penchons sur les faits nouveaux touchant le système de vote par procuration au Canada, domaine important mais complexe.

Dans Les défis de la supervision des opérations dans les marchés émergents, nous faisons le point sur les défis pressants qui se posent aux administrateurs et aux dirigeants des émetteurs qui exercent des activités dans les marchés émergents.

En dernier lieu, dans Les nouveaux critères, classements et lignes directrices en matière de gouvernance, nous nous intéressons aux nouveautés en matière de normes de gouvernance.

« Il est très important que le comité comprenne à quel point cette affaire est tirée par les cheveux », a déclaré M. Thomson, qui représente Bruce Walter.

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« Ces gens sont généralement les employés les plus loyaux qui soient. Ils ont surmonté des défis de toutes sortes et sont une source d’inspiration fantastique », a déclaré M. Cherney.

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Si le pourquoi d’une telle résolution ne vous saute pas aux yeux, il serait bon de consulter l’avis de poursuite du 10 janvier 2013 par lequel le Département de la Justice des États-Unis (le « DOJ ») annonce qu’il conteste l’acquisition de PowerReviews Inc. par Bazaarvoice Inc. (voir http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2013/291185.htm). La valeur de cette acquisition, dont la clôture a eu lieu en juin 2012, était inférieure au seuil exigeant la remise d’un préavis de fusionnement aux États-Unis.

Selon le DOJ, l’acquisition de PowerReviews réduira sensiblement la concurrence au sein du marché américain des plateformes de notation et d’évaluation en ligne des produits par les consommateurs. Au cœur des prétentions du DOJ dans cette affaire se trouvent des documents internes de Bazaarvoice qui démontreraient que le but de l’acquisition était de mettre un terme à la forte concurrence par les prix exercée par PowerReviews. Ainsi, à titre d’exemple, selon le DOJ :

• l’un des cofondateurs de Bazaarvoice aurait écrit que l’acquisition de PowerReviews [traduction] « éliminerait le principal concurrent [de Bazaarvoice] » et « freinerait […] l’érosion des prix »
• l’actuel chef de la direction de Bazaarvoice aurait écrit que Bazaarvoice [traduction] « n’avait absolument aucun concurrent » à part PowerReviews;
• l’ancien chef de la direction de Bazaarvoice aurait prédit qu’en conséquence de l’acquisition Bazaarvoice n’aurait [traduction] « aucun concurrent direct important ».

L’acquisition contestée de PowerReviews par Bazaarvoice vient s’ajouter à la longue liste des affaires dans lesquelles les autorités en matière de concurrence ont utilisé des déclarations relevées dans des documents internes, y compris des courriels, pour contester des fusions. Dans un rapport publié récemment, la Federal Trade Commission des États-Unis mentionne qu’elle a pris des mesures d’application de la loi dans près de 90 pour cent des cas où elle a découvert des « documents chauds », soit des documents internes qui [traduction] « prédisent que la fusion entraînera des effets défavorables sur la concurrence, au chapitre des prix ou autrement ».

Nous avons connu la même situation au Canada, dont l’exemple le plus récent est la contestation réussie, par le Bureau de la concurrence, d’une fusion dans le secteur des déchets dangereux sur le fondement notamment de documents internes (la valeur de cette opération s’établissait également en deçà des seuils exigeant la remise d’un préavis de fusionnement).

En conséquence, les sociétés qui envisagent la possibilité de réaliser une fusion au Canada, et les conseillers qui leur prêtent assistance, devraient accorder une attention toute particulière à la gestion des documents créés dans le cadre de l’opération (même si celle-ci est de petite envergure et ne nécessite pas la remise d’un préavis). Des lignes directrices devraient être communiquées dès que possible (nous disposons de modèles de référence) et des mesures prises afin que les conseillers juridiques retenus pour les questions de concurrence puissent examiner les principaux documents tôt dans le processus de rédaction. Cela est vrai non seulement pour les documents internes, comme les présentations à l’intention de la direction ou du conseil, mais également pour les documents établis par des conseillers externes, comme les spécialistes de banques d’investissement. Tous ces documents pourraient devoir être transmis au Bureau de la concurrence, dans le cadre du préavis de fusionnement obligatoire ou en réponse à une demande de renseignements ou à une ordonnance forçant la remise de documents.

On comprend la tendance à vouloir « vendre » la fusion aux parties prenantes. Malheureusement, cette tendance entraîne souvent l’utilisation de termes peu utiles ou trop forts qui peuvent laisser sous-entendre des incidences anticoncurrentielles. Ne faites pas l’erreur de fournir au Bureau le moyen de vous mettre en boîte. Les mots ont du poids en droit de la concurrence, et ceux de l’auteur, surtout quand ils l’incriminent, en ont plus que tout autre.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Mark Katz (416.863.5578), Charles Tingley (416.367.6963), Anita Banicevic (416.863.5523) ou Richard Elliott (416.863.5506) à notre bureau de Toronto ou Hillel Rosen (514.841.6443) de notre bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Mme Hansell, une autorité reconnue à l’échelle internationale dans le domaine de la gouvernance, a siégé au conseil de sociétés ouvertes, de sociétés d’État, d’organisations du secteur de la santé et des arts, et d’organismes sans but lucratif. Elle était jusqu’à tout récemment membre du conseil de la Banque du Canada et elle siège actuellement aux conseils du Global Risk Institute in Financial Services, de l’orchestre symphonique de Toronto et du International Corporate Governance Network.

Mme Hansell a assuré des formations en gouvernance et en leadership tout au long de sa carrière. Elle a notamment présidé le comité de gouvernance de l’American Bar Association (section droit des affaires), seule personne ne provenant pas des États-Unis à avoir jamais occupé ce poste. Elle a également pris part à la formation de plus de 1 500 administrateurs en tant qu’instructeur au sein des programmes de formation offerts à Toronto et à Vancouver par l’Institut des administrateurs de sociétés.

Comptant plus de 25 années d’expérience, elle a dirigé la réalisation d’opérations importantes pour le compte de sociétés ouvertes et fermées et d’administrations gouvernementales. Ces dix dernières années, elle s’est de plus en plus consacrée aux conseils d’administration, aux équipes de direction, aux actionnaires institutionnels et aux organismes de réglementation qu’elle conseille sur des questions complexes de gouvernance, dont les conflits d’intérêts, les mandats confiés aux comités spéciaux, les enquêtes menées par les conseils, les échanges entre conseils et actionnaires dissidents et les courses aux procurations.

Mme Hansell recevra le titre de Fellow à l’occasion du 16e Gala annuel des Fellows de l’ICD le 22 mai 2013.

La liste des 10 principales transactions de l’année que publie annuellement Lexpert est fondée sur un recensement exhaustif effectué auprès des avocats canadiens spécialisés en fusions et acquisitions, en valeurs mobilières et en financement d’entreprises.

Davies a été mentionné relativement aux 10 principales transactions de sociétés canadiennes suivantes :

• Maple/TMX : Corporation d’acquisition Groupe Maple acquiert TMX, CDS et ALPHA – Transaction de l’année
• Chemin de fer CP/Pershing : Pershing Square Capital Management s’oppose à Chemin de fer Canadien Pacifique pour obtenir le contrôle du conseil d’administration et déterminer l’avenir de la Société
• Telus/Mason : La tentative par Telus Corp. de regrouper ses actions avec droit de vote et sans droit de vote en une seule catégorie et les efforts déployés par le fonds de couverture Mason Capital Management LLC pour l’en empêcher
• Produits forestiers Résolu /Fibrek/Mercer : Produits forestiers Résolu obtient le contrôle de Fibrek Inc.
• Cominar/Canmarc : L’offre publique d’achat non sollicitée par le Fonds de placement immobilier Cominar visant le Fonds de placement Immobilier Canmarc
• MLSE : Rogers Communications et Bell Canada achètent Maple Leaf Sports and Entertainment au Régime de retraite des enseignantes et enseignants de l’Ontario
• KGHM Polska Miedz S.A. achète Quadra FNX Mining Ltd. – Mention honorable

Davies a été mentionné dans les 10 principales causes en droit commercial de 2012 :

• Le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières

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« Il faut donc se réjouir de la présence des actionnaires activistes – qui prennent sur eux de veiller à la bonne gouvernance et qui contrebalancent et finissent même par neutraliser les conseils d’administration complaisants et dépassés », écrit Mme Olasker.

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Voici certains des points importants à retenir au sujet des nouvelles procédures :

• Elles ne sont pas obligatoires; les émetteurs peuvent choisir de ne pas y recourir. Les fonds d’investissement n’y ont pas accès.
• L’émetteur qui utilise les procédures pour la première fois doit déposer au moyen de SEDAR un avis de la date de l’assemblée et de la date de clôture des registres au moins 25 jours avant la date de clôture des registres pour l’avis. Pour les assemblées des années suivantes, l’avis devra être déposé au plus tard trois jours ouvrables avant la date de clôture des registres.
• La date de clôture des registres suivant les nouvelles procédures doit tomber au moins 40 jours avant l’assemblée et non pas 30 jours comme c’est le cas pour les documents imprimés. Les ACVM sont d’avis qu’un délai minimal de 40 jours est nécessaire pour que l’émetteur qui recourt aux procédures de notification et d’accès ait le temps de se conformer aux exigences reliées à l’affichage sur le site Web et à la transmission des documents.
• L’émetteur transmet aux actionnaires un jeu de documents de notification contenant un formulaire de procuration ou un formulaire d’instructions de vote ainsi qu’un avis :
• contenant des renseignements de base sur l’assemblée et les questions soumises au vote;
• expliquant comment obtenir un exemplaire imprimé de la circulaire de sollicitation de procurations (et, le cas échéant, des états financiers annuels et du rapport de gestion annuel);
• expliquant en langage simple les procédures de notification et d’accès.
• Les documents de notification doivent aussi être affichés sur SEDAR et sur un autre site Web (comme celui de l’émetteur, par exemple) et y demeurer affichés pendant un an.
• L’émetteur doit afficher la circulaire de sollicitation de procurations et les documents reliés sur un site Web autre que celui de SEDAR (comme celui de l’émetteur, par exemple).
• De manière générale, il est interdit à l’émetteur de joindre au jeu de documents de notification d’autres documents que l’avis et le document de vote pertinent. Il peut toutefois inclure ses états financiers annuels et son rapport de gestion annuel.
• L’actionnaire dissident peut aussi recourir aux procédures de notification et d’accès.
• Dans l’information améliorée sur le processus de vote à fournir dans la circulaire de sollicitation de procurations, l’émetteur doit indiquer ce qui suit :
• s’il a recours ou non aux procédures de notification et d’accès (et s’il transmettra quand même des exemplaires imprimés de la circulaire de sollicitation de procurations à certains actionnaires);
• s’il transmet des documents reliés aux procurations directement aux propriétaires véritables opposés;
• lorsqu’il ne compte pas payer d’intermédiaire pour transmettre les documents reliés aux procurations aux propriétaires véritables opposés, une mention du fait que ceux-ci ne recevront ces documents que si leur intermédiaire en assume les frais d’envoi.

Les modifications du Règlement 54-101 comprennent un certain nombre d’autres changements au mécanisme de communication entre les émetteurs et leurs actionnaires. Les ACVM poursuivent leur examen du système de vote par procuration et devraient annoncer d’autres initiatives au début de 2013. Pour en savoir davantage sur le vote par procuration au Canada, consulter le www.shareholdervoting.com (disponible en anglais seulement).

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

L’article fait état du nombre grandissant de courses aux procurations avec lesquelles doivent composer les conseils d’administration cette année et de la nouvelle tendance chez les actionnaires de contester le conseil, non seulement à cause de la baisse du cours des actions, mais aussi pour des motifs liés à la gouvernance.

S’il est vrai qu’il est souvent question de gouvernance dans les courses aux procurations, ce sont encore surtout des questions d’argent qui sont les facteurs motivants. « Les imperfections au niveau de la gouvernance s’acceptent facilement quand on fait de l’argent, fait remarquer Mme Hansell, mais elles passent moins bien quand l’argent cesse de rentrer. »

Toutes nos félicitations aux avocats cités dans le Guide!

George Addy
John Bodrug
William Brock
Guy Du Pont
Adam Fanaki
Denis Ferland
Sandra Forbes
Matthew Milne-Smith – avocat plaidant à surveiller
Louis-Martin O’Neill – avocat plaidant à surveiller
Luis Sarabia
David Stolow – avocat plaidant à surveiller
Kent Thomson

Davies partner Patricia Olasker is featured in the November/December issue of Lexpert Magazine in connection with Pershing Square Capital Management’s successful proxy battle for control of the board of Canadian Pacific Railway Ltd.

“The biggest [challenge] was the solid gold establishment nature of the board. It made what might have been easy hard, because you’re going up against the Canadian establishment and they’re well-supported.” says Ms. Olasker

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• toutes les entreprises : toutes les entreprises devront, afin de faire du français la langue normale et habituelle du travail, adopter, au besoin, un programme ou des mesures de francisation qui devront être diffusés dans l’entreprise. Les règlements internes de l’entreprise et les instructions écrites relatives à l’exécution du travail devront être disponibles en français et les contrats de travail devront être en français, à moins d’une volonté expresse des parties à l’effet contraire. De plus, les entreprises devront rendre public le nom de la personne responsable de la francisation au sein de l’entreprise et le mécanisme de traitement des plaintes.
• 10 employés ou plus : les entreprises comptant 10 employés ou plus devront afficher dans les lieux de travail les principaux droits des travailleurs en matière d’usage du français au travail.
• entre 26 et 49 employés : les entreprises comptant entre 26 et 49 employés se verront imposés de nouvelles obligations, incluant de vérifier leur mode de fonctionnement pour s’assurer que le français soit la langue normale et habituelle du travail compte tenu de leur situation et, dans le cas des commerces, de respecter le droit des consommateurs d’être informés et servis en français. Si des correctifs permettraient de mieux atteindre ces objectifs, l’entreprise devra adopter des mesures de francisation pour les atteindre, dont, par exemple, dans le cas des commerces, la mise en place de moyens pour assurer pendant les heures normales d’affaires la présence d’employés capables de fournir de l’information et un service de qualité en français. L’Office québécois de la langue française pourra demander à ces entreprises de justifier leur diagnostic et les mesures de francisation identifiées et mises en œuvre. Soulignons que le projet de loi envisage la possibilité que le gouvernement exige ultérieurement, pour cette catégorie d’entreprises, la mise en place de programmes de francisation similaires à ceux applicables aux entreprises de 50 employés et plus.
• 50 employés et plus : les obligations déjà existantes demeurent, incluant l’obligation de généraliser l’utilisation du français à tous les niveaux de l’entreprise selon les critères énumérés à la Charte de la langue française, avec l’ajout comme critère de généralisation du français la mise en place d’horaires de travail ou d’autres moyens pour respecter le droit du consommateur d’être informé et servi en français.
• 100 employés et plus : les obligations déjà existantes demeurent, incluant l’obligation de généraliser l’utilisation du français à tous les niveaux de l’entreprise selon les critères élargis mentionnés au paragraphe précédent et l’obligation d’établir un comité de francisation auquel participe les employés. Cependant, le projet de loi apporte une nouvelle souplesse quant à cette participation des employés car l’entreprise pourra, avec l’approbation de l’Office québécois de la langue française, substituer au comité de francisation un autre mécanisme de consultation et de participation de son personnel.

Rappelons enfin que ce projet de loi vient d’être déposé et que ses dispositions, dont celles décrites ici, sont sujettes à changer, notamment suite à la tenue des auditions publiques qui débuteront le 12 mars 2013.

Le juge Dalphond, qui a rédigé la décision au nom de la Cour d’appel dans l’affaire Schmidt, reconnaît l’efficacité de la règle du premier qui dépose. Par ailleurs, elle s’attarde également sur ses inconvénients, notamment le fait que la règle est souvent à l’origine d’une ruée des avocats des requérants au tribunal dans les causes médiatisées, et peut conduire à des actes de procédure mal fondés ou mal rédigés ayant pour seul mérite d’avoir été les premiers à être déposés au greffe du tribunal, aux dépens des membres du groupe que les avocats prétendent représenter. Optant pour un juste milieu entre le caractère absolu de la règle du premier qui dépose et les luttes parfois inefficaces et inconvenantes entre les avocats concurrents dans les requêtes en conduite d’instance, le juge Dalphond introduit une règle plus souple pour gérer les recours collectifs concurrents :

1. la première requête en autorisation de recours collectif déposée au greffe du tribunal est, en principe, celle qui sera entendue en priorité;

2. les requêtes subséquentes sont, entretemps, suspendues et ne seront entendues, dans l'ordre de dépôt, que si la précédente est rejetée;

3. la préséance dont jouit la première requête déposée peut faire l'objet d'une remise en question par les avocats responsables des requêtes subséquentes; et

4. la partie qui conteste la préséance d’une requête déposée précédemment a le fardeau d'établir que la requête qui la précède n'est pas dans le meilleur intérêt des membres putatifs et constitue plutôt un abus de la règle du premier qui dépose, de sorte que la requête subséquente devrait être entendue.

Afin d’éviter les rhétoriques acerbes et personnelles qui accompagnent parfois le débat auquel se livrent les avocats concurrents pour obtenir le mandat de représenter le groupe proposé pendant la phase de conduites de l’instance, le juge Dalphond propose de trancher la question sur le seul fondement des actes de procédure déposés par les cabinets d’avocats représentant des plaignants, et non en fonction de l’expérience ou de la valeur relative des avocats concernés.

Il est difficile de prédire la portée qu’aura la décision rendue dans l’affaire Schmidt à l’égard des recours collectifs intentés dans le futur. Une question soulevée dans cette affaire, mais restée sans réponse, concerne la manière dont seront traitées les modifications apportées aux requêtes en autorisation, lorsqu’une partie cherche à « améliorer » ses actes de procédure avant que son droit de conduire l’instance ne soit contesté par des avocats ayant déposé subséquemment une requête en autorisation concurrente plus complète et mieux rédigée. Une chose semble toutefois certaine : avec les nuances apportées à l’ancienne règle très claire qu’était celle du premier qui dépose, on peut s’attendre à voir se multiplier les requêtes contestées en conduite de l’instance entre les avocats putatifs des groupes des plaignants. En revanche, ce processus devrait mener à la rédaction d’actes de procédure de meilleure qualité et, peut-être, à l’émergence de meilleurs avocats spécialistes en recours collectifs au soutien de celles-ci.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Nick Rodrigo (514.841.6548), Louis-Martin O'Neill (514.841.6547), Jean-Philippe Groleau (514.841.6583) ou David Stolow (514.841.6567) du bureau de Montréal ou Sandra Forbes (416.863.5574) ou Matthew Milne-Smith (416.863.5595) à notre bureau de Toronto.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Le gouvernement a également annoncé que le ministre de l’Industrie avait approuvé les investissements de CNOOC Limited, SE chinoise, et de Petronas, SE malaisienne, en vue de l’acquisition, respectivement, de Nexen Inc. et de Progress Energy Resources Corp. Cependant, les modalités précises des engagements fournis par CNOOC Limited et Petronas n’ont pas été rendues publiques.

Choisies par un conseil consultatif de 34 membres formé d’associés directeurs et de conseillers juridiques principaux provenant de partout au pays, les étoiles montantes de 2012 ont été présentées à l’occasion du gala annuel de Lexpert qui a eu lieu le 3 décembre dernier.

Les critères de sélection des lauréats de ce prix prestigieux comprennent l’excellence juridique, le sens des affaires, les principales réalisations, la participation aux organismes professionnels, l’engagement dans la collectivité, les relations interpersonnelles et les recommandations des pairs.

155 Wellington Street West
Toronto, ON M5V 3J7

Réception au 40^e étage

Nos numéros de téléphone et de télécopieur n’ont pas été modifiés :

Tél. : 416.863.0900
Téléc. : 416.863.0871

Avant les modifications apportées en 2009, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC ») ne traitait pas des réclamations relatives à des capitaux propres. Or, la LACC interdit maintenant de façon expresse au tribunal de sanctionner tout plan qui ne prévoit pas le paiement intégral de toutes les réclamations non liées aux capitaux propres avant le paiement de réclamations relatives à des capitaux propres. Dans l’affaire Sino-Forest, la Cour d’appel de l’Ontario devait se prononcer sur l’interprétation correcte à donner à la définition de « réclamation relative à des capitaux propres » qui figure dans la LACC. Plus précisément, la Cour devait déterminer si les réclamations d’auditeurs et de preneurs fermes à l’encontre d’une société débitrice au titre de contributions et d’indemnités entraient dans cette définition.

Sino-Forest est une société de portefeuille canadienne inscrite à la cote de la Bourse de Toronto. Entre 2005 et 2009, Sino-Forest a fait des appels publics à l’épargne au moyen de placements de titres de capitaux propres et de titres d’emprunt. Dans le cadre de ces placements, Sino-Forest a conclu avec plusieurs grands cabinets d’auditeurs et sociétés de courtage institutionnelles (les preneurs fermes) des conventions prévoyant l’indemnisation de ceux-ci à l’égard des dommages-intérêts et des frais juridiques susceptibles de découler de leur participation à ces placements. En 2011 et 2012, les actionnaires de Sino-Forest ont déposé des requêtes en autorisation de recours collectif au Canada et aux États-Unis dans lesquelles ils allèguent que Sino-Forest a fait, à l’égard de sa situation financière, des déclarations fausses ou trompeuses que les auditeurs et les preneurs fermes auraient dû détecter. L’ordonnance initiale rendue par le juge Morawetz dans le cadre des procédures entamées aux termes de la LACC a suspendu les réclamations visant Sino-Forest. Les auditeurs et les preneurs fermes ont respectivement déposé des preuves de réclamations contre Sino-Forest dans le but d’obtenir des contributions et des indemnités qui couvriraient les sommes qu’ils pourraient être condamnés à payer dans le cadre des recours collectifs intentés par les actionnaires. Ces réclamations étaient des réclamations éventuelles.

Sino-Forest et certains de ses administrateurs, dirigeants et porteurs de billets ont par la suite présenté une motion demandant au tribunal de rendre une ordonnance classant les réclamations des auditeurs et des preneurs fermes dans la catégorie des « réclamations relatives à des capitaux propres » aux termes de la LACC. Les auditeurs et les preneurs fermes ont contesté cette motion au motif que leurs réclamations découlaient de relations contractuelles avec Sino-Forest et que celles-ci pourraient être accueillies indépendamment des réclamations sous-jacentes des actionnaires.² En conséquence, selon les preneurs fermes, on devait les considérer comme des créanciers et non comme des détenteurs de réclamations relatives à des capitaux propres.

Dans son jugement de première instance, le juge Morawetz a déclaré que les réclamations étaient des réclamations relatives à des capitaux propres. S’appuyant sur le langage clair de la LACC et les modifications de 2009, il a conclu que les réclamations sous-jacentes des actionnaires aussi bien que les réclamations connexes relatives aux indemnités étaient des réclamations relatives à des capitaux propres. Selon le juge Morawetz, les modifications de 2009 ont non seulement codifié le principe de subordination des réclamations relatives aux capitaux propres établi par la common law, mais elles ont également élargi la portée de celui-ci. Comme les termes clairs de la définition de « réclamation relative à des capitaux propres » mettent l’accent sur la nature de la réclamation plutôt que sur l’identité du réclamant, il s’ensuivait nécessairement qu’ils englobaient les réclamations visant des indemnités.

Dans un jugement unanime, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé cette décision de première instance le 23 novembre 2012. D’accord avec le juge Morawetz, la Cour a réitéré que la définition de « réclamation relative à des capitaux propres » insiste sur la nature de la réclamation par opposition à l’identité du réclamant. Elle s’est aussi appuyée sur la portée large de la définition de « réclamation relative à des capitaux propres » pour conclure que les réclamations des auditeurs et des preneurs fermes au titre de contributions et d’indemnités étaient visées par cette définition. Étant donné que les réclamations des auditeurs et des preneurs fermes ne se matérialiseraient que si les actionnaires obtenaient gain de cause, la Cour est arrivée à la conclusion qu’elles faisaient partie de la catégorie des « réclamations relatives à des capitaux propres ».

Enfin, et peut-être de façon plus importante encore, la Cour a souligné que les modifications apportées par le Parlement à la LACC avaient pour but d’empêcher que les réclamations relatives à des capitaux propres ne viennent réduire l’actif d’un débiteur pouvant être réparti entre ses créanciers. Or, permettre aux auditeurs et aux preneurs fermes de faire valoir des réclamations au titre de contributions et d’indemnités contre le débiteur aurait précisément cet effet. La Cour a donc rejeté l’appel.³

Concrètement, l’issue financière de cette affaire n’aurait pas été très différente si la Cour était arrivée à la conclusion contraire. Si les auditeurs et les preneurs fermes avaient réussi à convaincre la Cour que leurs réclamations n’étaient pas des réclamations relatives à des capitaux propres, ils n’auraient pu obtenir plus que ce qu’ils obtiendraient comme créanciers non garantis. Étant donné le nombre élevé de créanciers et la nature des « actifs » de Sino-Forest, on ne s’attend pas à ce que le taux de recouvrement par dollar de réclamation soit élevé; cependant, mieux vaut peu que rien du tout. Du point de vue juridique, le jugement de la Cour d’appel apporte des éclaircissements déterminants sur le statut des auditeurs et des preneurs fermes qui cherchent à obtenir une contribution à l’égard des réclamations sous-jacentes que les actionnaires peuvent présenter contre eux. Les preneurs fermes ont indiqué qu’ils avaient l’intention de se pourvoir en appel devant la Cour suprême du Canada.

¹ Re Sino-Forest Corporation, 2012 ONCA 816.

² Les preneurs fermes ont également soutenu que la question était prématurée étant donné que la Cour était appelée à se prononcer sur l’interprétation de la définition de « réclamation relative à des capitaux » en l’absence de réclamations réelles ou d’éléments probants suffisants. S’inscrivant en faux, le juge Morawetz a déclaré que la question de l’interprétation était indépendante de la détermination de la validité et du montant de la réclamation et qu’il convenait donc de trancher la question visée par la motion. Cette décision a été confirmée en appel.

³ Fait à noter, le juge Morawetz n’a pas classé les réclamations liées aux frais de défense parmi les réclamations relatives à des capitaux propres, car ces frais ne se rapportaient pas nécessairement (« in respect of ») à une réclamation relative à des capitaux propres. Cette conclusion n’a pas été portée en appel.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

La directive clarifie aussi la priorité donnée aux projets auxquels participent les collectivités locales et les communautés autochtones pour ce qui concerne la capacité contractuelle déjà réservée par l’OEO en vertu des règles actuelles du Programme. Cette capacité sera divisée à parts égales entre les projets à composante communautaire locale et ceux à composante autochtone et aussi à parts égales entre la période de soumission de projets de TRG de petite envergure et celle des projets de grande envergure. Une fois toute la capacité attribuée ou toutes les soumissions traitées, l’OEO cessera de donner priorité à ces projets et se fondera plutôt sur le tableau de points de priorité pour traiter les demandes (et pourra le faire même pour les projets à composante communautaire ou authochtone).

Enfin, la directive oblige également l’OEO à débuter la période de soumission de projets de TRG de petite envergure le plus rapidement possible et à attribuer pour 200 MW de projets TRG de petite envergure. La période de soumission de projets de TRG de grande envergure n’a toujours pas été annoncée.

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L'équipe de Davies était composée, à Montréal, d’Olivier Désilets, Christine Lenis et Julien C. Brosseau, en marchés financiers, Sébastien Thériault, Véronique Gaumond-Carignan et Liliana Korosi, en financement, et Marie Emmanuelle Vaillancourt, en fiscalité.

C’est une bonne nouvelle pour les institutions financières et les fonds d’investissement au Canada, qui attendaient de savoir s’ils auraient à conclure des ententes distinctes avec le Internal Revenue Service des États-Unis pour éviter les nouvelles retenues d’impôt importantes imposées par la FATCA aux institutions financières non participantes. Si les deux gouvernements concluent l’accord, ces ententes ne devraient pas être nécessaires.

L’annonce ne contient aucun détail, notamment au sujet du sort des centaines de milliers de citoyens américains résidant au Canada qui ne payent pas l’impôt qu’ils doivent au fisc américain et qui espèrent un allégement.

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Bien qu’il ne soit pas inhabituel que le ministre demande une prolongation de la période d’examen au-delà de 75 jours, le délai supplémentaire dans l’affaire CNOOC/Nexen est important pour plusieurs raisons :

• l’opération proposée a fortement retenu l’attention des médias et suscité des débats politiques sur plusieurs questions, dont l’opportunité d’accorder à un État étranger le contrôle de ressources naturelles du Canada, les risques associés à l’exploitation d’entreprises canadiennes par des sociétés d’État et les difficultés rencontrées par les entreprises canadiennes qui souhaitent investir en Chine;
• ces questions ayant été largement débattues sur la place publique, on s’attend maintenant à ce que la décision du gouvernement sur l’opération proposée donne des indications sur l’approche qui sera adoptée à l’avenir à l’égard des investissements de sociétés d’État assujettis à l’examen en vertu de la LIC. Le gouvernement a d’ailleurs signalé que de nouvelles lignes directrices sur les politiques relatives aux investissements réalisés par des sociétés d’État accompagneront ou suivront de près sa décision sur l’opération CNOOC/Nexen;
• les attentes entourant la politique à venir en matière d’investissements réalisés par des sociétés d’État sont exacerbées par la décision provisoire qu’a rendue le ministre le 19 octobre 2012. En effet, le ministre a déterminé que l’acquisition proposée de Progress Energy, société de Calgary du secteur de l’énergie, par Petronas, société d’État malaisienne, ne serait pas à l’avantage net du Canada;
• le prolongement de la période d’examen de l’opération CNOOC/Nexen devrait permettre au gouvernement, s’il le souhaite, d’annoncer les décisions relatives aux opérations CNOOC/Nexen et Petronas/Progress en même temps que la nouvelle politique applicable aux investissements réalisés par des sociétés d’État qui sont visés par la LIC. Si le ministre a l’intention d’utiliser toute la période à laquelle CNOOC a consenti, il faudra prolonger de nouveau l’examen de l’opération Petronas/Progress pour que les décisions dans ces deux dossiers puissent être annoncées en même temps.

Nous commenterons les décisions qui seront rendues dans les dossiers CNOOC/Nexen et Petronas/Progress, ainsi que les lignes directrices qui pourraient être adoptées à l’égard des investissements réalisés par des société d’État.

Le critère de l’« avantage net » et les sociétés d’État

Toute entité contrôlée par des non-Canadiens qui se propose de faire l’acquisition directe d’une entreprise canadienne moyennant un prix dépassant un seuil financier prescrit par règlement (à l’heure actuelle : actifs dont la valeur comptable dépasse 330 millions de dollars canadiens) doit d’abord démontrer au ministre que l’opération serait vraisemblablement à l’avantage net du Canada. Dans le passé, les investisseurs étrangers ont satisfait au critère de l’avantage net en prenant des engagements touchant notamment l’emploi, les dépenses d’investissement, la recherche-développement et la participation de Canadiens à la gestion des activités canadiennes et mondiales de l’entreprise acquise.

En ce qui concerne les investissements par des sociétés d’État, le ministre tenait compte également de la structure de gouvernance et de communication de l’information de ces sociétés afin d’évaluer si les normes canadiennes en matière, par exemple, de transparence et d’indépendance des membres du conseil et des auditeurs seraient respectées. Le ministère évaluait également si l’entreprise canadienne continuerait à exercer des activités commerciales après l’acquisition. Les lignes directrices publiées par Industrie Canada en 2007 mentionnaient que l’inscription des actions de la société acheteuse, ou de celles de l’entreprise canadienne visée par l’acquisition, à la cote d’une bourse de valeurs canadienne faisait partie des facteurs susceptibles de bonifier la demande d’examen en vertu de la LIC de la société d’État.

CNOOC/Nexen et Petronas/Progress

Le 23 juillet 2012, CNOOC Limited, société dont les actions sont inscrites à la cote des bourses de Hong Kong et de New York, a annoncé la conclusion d’une convention visant l’acquisition de Nexen Inc. en contrepartie d’environ 15 milliards de dollars canadiens. China National Offshore Oil Corporation, société détenue à 100 % par l’État chinois, possède une participation d’environ 65 % dans CNOOC Limited. Sixième société pétrolière et gazière indépendante du Canada, Nexen exerce des activités dans les sables bitumineux et les gisements de schistes de l’ouest du Canada.

Le 28 juin 2012, Petronas, société pétrolière et gazière appartenant au gouvernement malaisien, a annoncé qu’elle projetait de faire l’acquisition de Progress Energy, société du secteur de l’énergie de moyenne envergure située à Calgary, en Alberta, en contrepartie d’environ 6 milliards de dollars canadiens. Progress exerce principalement des activités d’exploration, de mise en valeur et de production de gaz naturel et de brut léger dans le nord-est de la Colombie-Britannique et le nord-ouest de l’ Alberta.

La décision provisoire du ministre, communiquée le 19 octobre 2012, selon laquelle l’opération Petronas/Progress ne serait vraisemblablement pas à l’avantage net du Canada, a donné lieu à un nouveau délai de 30 jours (sous réserve de prolongation ultérieure d’un commun accord) au cours duquel Petronas pourra présenter d’autres renseignements ou prendre d’autres engagements afin de démontrer comment l’opération serait à l’avantage net du Canada. Les parties auraient reporté au 30 novembre 2012 la date limite prévue par leur convention de fusion et mèneraient activement des pourparlers avec le gouvernement dans le cadre de cet examen.

Faits

Air Canada et United Air Lines, Inc. ont commencé à coordonner divers aspects de leur services de transport aérien il y a une quinzaine d’années. Les accords de coordination en cause visaient notamment le partage de codes, les rabais communs sur les tarifs et les programmes de fidélisation sur de nombreuses liaisons entre le Canada et les États-Unis. Air Canada a conclu des accords du même type avec Continental Airlines, Inc. en 2009. (United et Continental ont depuis fusionné, et United Continental est maintenant la société mère.)

En octobre 2010, Air Canada et United Continental ont annoncé leur projet de conclure une coentreprise qui aurait pour effet d’intégrer et de coordonner davantage les activités relatives à certaines liaisons entre le Canada et les États-Unis.

En juin 2011, la Commissaire de la concurrence (qui dirige le Bureau de la concurrence) a présenté une demande au Tribunal de la concurrence dans laquelle elle alléguait que la coordination des activités d’Air Canada et de United Continental au moyen de la coentreprise proposée et des accords de coordination en vigueur auraient vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sur 19 liaisons aériennes transfrontalières.

Il importe de noter que le Bureau de la concurrence contestait le projet de coentreprise en se fondant sur les dispositions sur les fusions de l’article 92 de la Loi sur la concurrence et les accords de coordination en vigueur en se fondant sur le nouvel article 90.1 de cette loi (qui est entrée en vigueur en mars 2010), qui porte sur les accords entre concurrents. Les demandes en vertu des dispositions sur les fusions doivent être présentées dans l’année suivant une fusion, mais aucune prescription semblable ne s’applique dans le cas de l’article 90.1. Le critère de fond applicable, à savoir celui de savoir s’il y aura vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence, est le même dans les deux cas.

Essentiellement, le Bureau de la concurrence était d’avis que les deux sociétés aériennes détenaient une part de marché combinée élevée sur les 19 liaisons aériennes et que, selon des études, les tarifs payés par les passagers effectuant des vols sans escale avaient augmenté sur des liaisons similaires lorsque les concurrents se voyaient permettre la coordination de leurs activités. Les sociétés ont contesté ces allégations et prétendu que le Bureau de la concurrence ne comprenait pas les avantages que présentent les alliances entres sociétés aériennes au chapitre de l’efficience et des bienfaits pour le consommateur.

Consentement

Au terme d'un examen approfondi, le Bureau a conclu qu'il est peu probable que la concurrence sur 5 des 19 liaisons identifiées originalement soit sensiblement empêchée par suite de la coordination des activités des sociétés aériennes. Ces cinq liaisons sont celles parmi les 19 où la part de marché combinée d’Air Canada et de United Continental était la moins élevée.

Le consentement obtenu ne visent ainsi que les 14 autres liaisons, soit les suivantes : Calgary/Chicago, Calgary/Houston, Calgary/San Francisco, Montreal/Chicago, Montreal/Houston, Montreal/Washington, Ottawa/Washington, Ottawa/New York, Toronto/Cleveland, Toronto/Denver, Toronto/Houston, Toronto/San Francisco, Toronto/Washington and Vancouver/San Francisco. Selon le Bureau, les parts de marché combinées des sociétés aériennes sur ces 14 liaisons varient de 70 % à 100 %.

Le consentent interdit à Air Canada et à United Continental de coordonner leurs activités portant sur certains aspects de la concurrence pour ces 14 liaisons, notamment de coordonner leur tarification, de coordonner le nombre de places disponibles selon leur tarification, de mettre en commun leurs revenus ou leurs dépenses et d’échanger de l'information commerciale sensible. Si les deux sociétés aériennes se sont dit prêtes à accepter ces conditions, elles n’ont pas pour autant reconnu ou convenu que la coordination de ces activités aurait vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Le consentement permet aux sociétés aériennes de conserver leurs accords commerciaux en vigueur et de former une coentreprise transfrontalière à condition de respecter les conditions convenues.

Le consentement restera en vigueur tant que la coentreprise transfrontalière existe ou que des dispositions des accords de coordination portant sur des activités interdites demeurent en vigueur. Il prévoit aussi que certaines des interdictions peuvent être levées ou rétablies pour certaines liaisons si la concurrence sur la liaison en cause devait changer de façon importante. Le Bureau de la concurrence a indiqué qu’il nommera un contrôleur indépendant afin de s’assurer qu’Air Canada et United Continental se conforment aux conditions du consentement.

Outre son intérêt pour le transport aérien transfrontalier, l’entente intervenue est importante pour le droit canadien de la concurrence en général parce qu’elle découle de la seule demande présentée par le Bureau de la concurrence en vertu du nouvel article 90.1, qui permet au Commissaire de la concurrence de contester des accords entre concurrents qu’il juge de nature anticoncurrentielle. (Par exemple, l’article 90.1 permettrait de contester des accords entre concurrents qui contreviennent aux dispositions sur les cartels de la Loi sur la concurrence.) On ne connaît pas encore la pleine portée de l’article 90.1, mais la demande dans cette affaire a permis de constater que le Bureau de la concurrence souhaite analyser les diverses formes d’alliances et de coentreprises qui peuvent être conclues entre concurrents.

On peut consulter le texte intégral de la version anglaise du consentement à l’adresse suivante : http://www.ct-tc.gc.ca/CMFiles/CT-2012-001_Consent%20Agreement_2_45_10-24-2012_7871.pdf.

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Dans cette affaire, bien que le juge en chef Crampton ait accepté les observations conjointes du procureur et de l’accusée relativement à la détermination de la peine, il a aussi formulé des remarques non essentielles au dispositif (et ne faisant donc pas pleinement jurisprudence) qui avaient expressément pour objectif de modifier les attentes à l’égard de l’approche que la cour pourrait suivre à l’avenir pour la détermination de peines proposées conjointement. Les motifs de la décision semblent indiquer que, avant d’accepter une proposition de peine présentée conjointement aux termes d’une transaction pénale, la cour pourrait exiger que soient versés au dossier judiciaire des faits beaucoup plus étoffés que ceux qui ont par le passé été soumis au soutien de procédures relatives à la détermination de la peine dans le cadre du Programme de clémence. À titre d’exemple, le juge en chef souhaiterait qu’à l’avenir les observations relatives à la détermination de la peine incluent une estimation des effets recherchés et réels du comportement illégal (non seulement les augmentations de prix convenues ou envisagées, mais aussi peut-être la « perte de poids mort » attribuable à l’adoption, par les consommateurs, de produits moins intéressants), ainsi que des renseignements sur un éventail de facteurs aggravants (dont le degré de planification et de dissimulation entourant l’infraction reprochée, le rôle de « meneur » joué par l’accusé au sein du cartel et le degré de vulnérabilité des victimes). La décision laisse également entendre qu’il pourrait y avoir lieu d’imposer des amendes plus élevées lorsque le plaidoyer de l’entreprise n’est pas accompagné d’un plaidoyer de culpabilité et d’une peine d’emprisonnement pour un ou plusieurs des représentants de l’entreprise au Canada. Enfin, la décision mentionne qu’une cour pourrait décider qu’il n’y a pas eu restitution lorsque des actions au civil sont pendantes et imposer aux entités accusées l’obligation de d’abord régler ces actions avant d’inscrire un plaidoyer de culpabilité, position qui ajoute à l’incertitude entourant le fonctionnement du Programme de clémence.

Il faudra voir si les motifs de cette décision auront une incidence sur les poursuites criminelles intentées au Canada pour des infractions en matière de cartel. S’il adoptait les principes avancés dans cette décision, le Bureau aurait à mener des enquêtes passablement plus poussées avant d’être en mesure de soumettre une transaction pénale et des observations conjointes relativement à la détermination de la peine. Afin de répondre aux attentes de la cour et des demandeurs de clémence, le Bureau devra examiner s’il est disposé à retarder les procédures judiciaires relatives à l’approbation de peines proposées conjointement aux termes du Programme de clémence jusqu’à la conclusion des actions au civil en cours.

Il faudra voir également si l’approche préconisée par le juge en chef Crampton sera adoptée par d’autres juges de la Cour fédérale et d’autres cours, et, le cas échéant, comment ceux-ci la mettront en pratique. (Les actes d’accusation et les plaidoyers se rapportant à des infractions prévues par la Loi sur la concurrence peuvent être, et sont souvent, entendus aussi bien par les cours provinciales que par la Cour fédérale.) L’adoption par les tribunaux de la position du juge en chef pourrait entraîner une baisse de l’utilisation du Programme de clémence et une augmentation des instances contestées portant sur des infractions en matière de cartel prévues par la Loi sur la concurrence.

Au moins trois sociétés canadiennes ont récemment adopté une politique de préavis pour se prémunir contre cette menace véritable au contrôle d’une société, soit Mundoro Capital, notre cliente MAG Silver et, plus récemment, Bell Copper. La politique, en vigueur dès son adoption par le conseil, oblige quiconque souhaite proposer un candidat à l’élection au conseil d’administration à l’assemblée des actionnaires d’en informer la société dans une délai précis au moyen d’un préavis contenant certains renseignements obligatoires au sujet du candidat. Le candidat dont la candidature n’a pas fait l’objet d’un tel préavis ne peut être élu à une assemblée des actionnaires. Mundoro Capital et MAG Silver ont soumis leur politique de préavis à l’approbation des actionnaires en précisant qu’elle prendrait fin à la clôture de l’assemblée (après l’élection des administrateurs) si les actionnaires ne l’approuvaient pas à cette assemblée.

Les sociétés constituées ailleurs qu’en Colombie-Britannique peuvent mettre en place une politique de préavis en faisant adopter une modification des règlements administratifs de la société par le conseil d’administration. La politique peut prendre effet immédiatement, à condition d’être soumise à l’approbation des actionnaires donnée par résolution ordinaire à l’assemblée des actionnaires suivante. En Colombie-Britannique, où les sociétés n’ont pas de règlements administratifs, l’approbation des actionnaires devra être donnée par résolution spéciale parce qu’il faudra modifier les statuts. Les sociétés de cette province auraient ainsi plutôt intérêt à opter pour une politique adoptée par le conseil d’administration.

Le recours à la politique du préavis a maintenant reçu la sanction de la Cour supérieure de la Colombie-Britannique ainsi que de ISS et Glass Lewis, les deux plus importants cabinets d’experts-conseils en sollicitation de procurations.

Le 20 juillet 2012, dans Northern Minerals Investment Corp. v. Mundoro Capital Inc., la Cour supérieure de la Colombie-Britannique, sous la plume du juge R. Punnett, a confirmé la validité de la politique de préavis adoptée par le conseil de Mundoro Capital. Dans sa décision, la cour a rejeté l’argument de Northern Minerals selon lequel les administrateurs d’une société de la Colombie-Britannique n’ont que les pouvoirs qui leur sont expressément conférés par les statuts ou par la loi sur les sociétés par actions de la province. La cour a jugé plutôt que le conseil de Mundoro avait agi raisonnablement et à l’intérieur de ses pouvoirs lorsqu’il a mis en œuvre la politique. Elle a retenu les facteurs importants suivants comme preuve de la bonne foi qui a motivé l’adoption de la politique et du caractère raisonnable de celle-ci :

• la politique permettait au conseil de Mundoro de renoncer à son gré à l’application de toute exigence qui y était prévue, renonciation qui pouvait être soumise à l’examen d’un tribunal;
• la société comptait demander à ses actionnaires d’approuver la politique à sa prochaine assemblée des actionnaires.

Au moins deux autres émetteurs canadiens ont adopté une politique de préavis après la décision dans Munro. MAG Silver, cliente de Davies, a adopté une politique semblable, qui a été approuvée le 5 octobre 2012 à 99,56 % des voix exprimées à son assemblée générale annuelle. Soulignons que ISS et Glass Lewis ont tous les deux recommandé à leurs clients de voter en faveur de la politique de MAG, étant d’avis que la politique est un outil précieux qui permet :

• d’encadrer de manière raisonnable le processus permettant aux actionnaires de proposer des candidats à l’élection des administrateurs (ISS);
• de distribuer en temps opportun et de façon appropriée l’information sur les candidats des actionnaires (ISS);
• d’éviter l’effet potentiellement négatif d’une course aux procurations furtive où le contrôle du conseil d’administration d’une société passe aux mains d’un groupe relativement restreint d’actionnaires qui l’obtiennent sans payer de prime et où les autres actionnaires (lorsqu’’ils votent par procuration) n’ont aucune façon d’évaluer les candidats de l’actionnaire dissident ou de voter à leur égard (Glass Lewis).

Cliquez ici pour consulter la version anglaise de la décision Mundoro. Cliquez ici pour consulter la version anglaise de la politique de préavis de MAG Silver.

La conception et la mise en œuvre de moyens de défense responsables et viables contre les dangers imprévus qui peuvent menacer le contrôle d’une société demandent une évaluation attentive et soutenue des risques et l’élaboration de mesures de gestion stratégique de ces risques. Un grand nombre de sociétés ouvertes canadiennes auraient tout intérêt à adopter un mécanisme de préavis bien articulé, que ce soit sous forme de politique du conseil d’administration ou de modification de leurs règlements administratifs.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Kevin Thomson (416.863.5590) ou Melanie Shishler (416.863.5510) à notre bureau de Toronto, ou Neil Kravitz (514.841.6522) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

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Les modifications proposées contiennent notamment les règles sur les « opérations de transfert de sociétés étrangères affiliées », qui, selon le gouvernement, limiteront « la capacité des multinationales étrangères à transférer des sociétés étrangères affiliées à leurs filiales canadiennes, tout en préservant la capacité de ces filiales à entreprendre des projets d’expansion légitimes de leurs entreprises au Canada. » Dans les documents accompagnant le budget, le gouvernement affirme en parlant des modifications proposées qu’il importe « de veiller à ce que les investissements transfrontaliers ne soient pas un moyen d’éroder l’assiette de l’impôt sur le revenu des sociétés … sans vraiment apporter d’avantage économique aux Canadiens. » Les objectifs généraux de cette politique sont certes légitimes, mais la loi elle-même va bien plus loin et risque de décourager l’investissement étranger légitime au Canada.

En leur forme actuelle, les règles sur les opérations de transfert de sociétés étrangères affiliées s’appliqueront à un grand nombre d’investissements qui n’ont pas pour effet d’éroder l’assiette fiscale canadienne et elles limiteront considérablement la capacité d’un grand nombre de sociétés canadiennes sous contrôle étranger (y compris les sociétés cotées en bourse) d’étendre leurs activités à l’étranger et pourraient même les empêcher de le faire. En effet, la loi contiendra maintenant une présomption que, dans les cas où une société canadienne est contrôlée par une société étrangère, l’investissement de la société canadienne dans une filiale étrangère comporte nécessairement l’une des opérations motivées par des facteurs de nature fiscale que visent les modifications. Elle ne tiendra donc pas compte du fait qu’il est très courant qu’un investisseur étranger investisse dans une entreprise internationale au moyen d’une société canadienne pour des raisons autres que fiscales. Pensons notamment au secteur minier, où la grande réputation mondiale des sociétés minières canadiennes, l’expertise minière canadienne et les marchés des capitaux canadiens encouragent ceux qui voudraient avoir accès à cette expertise et à ces capitaux à former des sociétés canadiennes pour l’acquisition ou la détention d’entreprises minières étrangères.

Un grand nombre d’organismes ont souligné dans leurs observations au ministère des Finances la portée trop large des règles et les nombreuses difficultés que présentaient pour les non-initiés certains allégements, qui sont souvent inapplicables pour des raisons techniques. S’il est vrai que l’avant-projet de loi déposé le 15 octobre 2012 a tenu compte de certaines des inquiétudes qu’avaient suscitées les versions antérieures, les règles demeurent truffées d’anomalies, de pièges et d’erreurs. Malheureusement et malgré les préoccupations dont lui ont fait part un grand nombre d’organismes, le gouvernement semble décidé à faire adopter les règles en leur forme actuelle.

Le projet de loi déposé à la Chambre des communes vient aussi, notamment, modifier le traitement de certaines opérations auxquelles sont parties des sociétés de personnes et resserrer les règles de capitalisation restreinte, qui ont un effet sur la capacité d’une société canadienne de déduire l’intérêt payé sur sa dette contractée auprès d’un non-résident.

Les règles sur les opérations de transfert de sociétés étrangères affiliées et les autres nouveautés récentes en droit fiscal seront examinées en détail dans un Perspective de Davies publié sous peu.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Stephen Ruby (416.863.5515), Ian Crosbie (416.367.6958), Siobhan Monaghan (416.863.5558) ou Raj Juneja (416.863.5508) à notre bureau de Toronto, ou Nathan Boidman (514.841.6409), Brian Bloom (514.841.6505) or Michael Kandev (514.841.6556) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

L'équipe de Davies est composée, à Montréal, de Richard Cherney et Neil Kravitz, en droit des sociétés, valeur mobilières et, fusions et acquisitions, et Brian Bloom, en taxation.

L'équipe de Davies était composée de Kevin Thomson, Melanie Shishler et Jay Galbraith.

Pour la première fois, une Cour canadienne s’est prononcée sur les tactiques du « vote vide » en laissant entendre que les tribunaux pourraient refuser aux actionnaires sans intérêt financier le droit d’exercer des droits dont jouissent les actionnaires, y compris le droit du porteur de cinq pour cent des actions de convoquer une assemblée des actionnaires.

Faits

TELUS a proposé de mettre fin à sa structure à deux catégories d’actions initialement en février 2012. Elle projetait alors de convertir ses actions sans droit de vote en actions ordinaires avec droit de vote à raison de une action pour une. Après l’annonce du projet, Mason s’est mise à acquérir des actions ordinaires et en même temps à vendre à découvert un nombre à peu près identique d’actions ordinaires et d’actions sans droit de vote. Cette stratégie d’arbitrage a permis à Mason de devenir propriétaire de près de 20 % des actions ordinaires de TELUS en ne détenant qu’une participation financière mineure dans TELUS. Toutefois, grâce à ses ventes à découvert d’actions sans droit de vote, Mason était bien placée pour tirer profit de façon importante de l’échec de la conversion et d’une éventuelle augmentation de l’écart de prix entre les actions ordinaires et les actions sans droit de vote.

Vu l’opposition de Mason et le contrôle par Mason de 20 % des droits de vote, TELUS a retiré sa proposition de conversion parce qu’il était clair que le nombre de droits de vote détenus par Mason lui permettrait d’empêcher TELUS d’obtenir l’approbation aux deux tiers qu’il lui fallait. En août 2012, Mason a demandé la convocation d’une assemblée des actionnaires en vue de faire adopter des résolutions qui obligeraient TELUS à fixer le ratio de toute conversion future d’actions sans droit de vote en actions ordinaires avec droit de vote à 1,08 ou à 1,0475 action sans droit de vote par action ordinaire. TELUS a refusé la demande de Mason pour plusieurs raisons, notamment parce que la demande provenait d’un détenteur de droits de vote vides, la quasi-totalité des actions ordinaires auxquelles étaient rattachés les droits de vote détenus par Mason faisant l’objet d’opérations de couverture.

Décision de la Cour

La Cour a donné raison à TELUS et déclaré que la demande de Mason était invalide parce que la demande présentée par CDS & Co. (en sa qualité de porteur inscrit des actions contrôlées par Mason) n’indiquait pas le nom et l’adresse du porteur véritable des actions (Mason) et parce que la proposition de Mason n’était pas conforme aux conditions des actions prévues dans les statuts de TELUS et qu’elle ne permettait pas aux porteurs des actions sans droit de vote de se prononcer sur la proposition comme ils en avaient le droit selon les conditions de ces actions.

TELUS soutenait aussi que la demande était invalide parce que les droits de vote détenus par Mason étaient des droits de vote vides. Étant donné ses conclusions relatives à la validité de la demande de Mason, la Cour n’a pas eu à se prononcer sur cette question. Elle a néanmoins fortement critiqué la position de Mason et envoyé un message clair au sujet de la question du vote vide. Elle a déclaré notamment ce qui suit :

« Le concept du " vote vide " regroupe plusieurs tactiques utilisées par les investisseurs pour dissocier le droit de vote du droit financier rattaché à l’action. Une telle dissociation permet à l’investisseur de conserver un contrôle important sur le vote sans pour autant avoir d’intérêt à long terme ou à court terme dans la santé financière de la société.

Cette pratique va à l’encontre du principe de la démocratie actionnariale, qui repose sur la prémisse que les actionnaires ont un intérêt commun, soit celui de voir augmenter la valeur de leur investissement. Même lorsque les actionnaires ont des objectifs de placement différents, le vote des actionnaires est censé favoriser les intérêts de la société dans sa poursuite de la maximation de sa valeur.

La partie qui détient un droit de vote sans détenir d’intérêt financier dans la société peut avoir des objectifs autres que le bien-être de la société. Les intérêts d’un tel détenteur de droits de vote vides ne sont plus alignés avec ceux des autres actionnaires, ce qui va à l’encontre de la prémisse sur laquelle repose le vote des actionnaires. »

La Cour a également rejeté la prétention de Mason selon laquelle ses intérêts étaient alignés avec ceux des autres porteurs d’actions ordinaires. Elle a reconnu que la question des ratios de conversion était une préoccupation légitime de l’ensemble des actionnaires, mais qu’elle était d’une importance primordiale seulement pour Mason, que la valeur globale de TELUS laissait indifférente, contrairement au potentiel de gain que représentait l’augmentation de l’écart de prix entre les actions ordinaires et les actions sans droit de vote.

La Cour n’a pas fondé son ordonnance sur l’argument lié au vote négatif, mais son affirmation claire au sujet du vote vide laisse entendre qu’elle l’aurait fait si nécessaire. C’est la première fois qu’une cour au Canada est appelée à se pencher sur la question du vote vide. La décision semble indiquer que les tribunaux n’hésiteront pas à intervenir pour interdire la pratique lorsque les circonstances le justifient.

Pour consulter la version anglaise du jugement, cliquez ici.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Carol Hansell (416.863.5592) ou Alex Moore (416.863.5570) à notre bureau de Toronto, ou Neil Kravitz (514.841.6522) du bureau de Montréal.

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Cette nouvelle règle prévue dans l’article 1504 de la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (la « Loi Dodd-Frank ») découle de la volonté du Congrès d’améliorer la transparence des paiements effectués aux gouvernements relativement au développement commercial de leurs ressources de pétrole, de gaz naturel et de minéraux. Selon la SEC, l’objectif principal d’une meilleure transparence est de donner aux citoyens des pays riches en ressources le pouvoir de demander des comptes aux gouvernements sur la richesse générée grâce à ces ressources .

La règle définitive a été adoptée à deux voix contre une à la suite d’une vaste consultation publique sur un projet de règle publié par la SEC en décembre 2010. La règle définitive s’applique sans exception à tous les « émetteurs exerçant des activités d’extraction des ressources » (resource extraction issuers), à savoir tous les émetteurs américains et étrangers qui se livrent au développement commercial du pétrole, du gaz naturel ou des minéraux et qui sont tenus de déposer des rapports aux termes de la Securities Exchange Act of 1934, dans sa version modifiée (la « Loi de 1934 ») . La règle définitive ne prévoit aucune exception pour les différentes catégories d’émetteurs (p. ex. les petites sociétés ou les sociétés assujetties à d’autres régimes d’information), pour l’information délicate sur le plan commercial ou du point de vue de la concurrence, ni pour les situations où des lois étrangères interdiraient la communication de l’information exigée.

L’information détaillée sur les paiements doit être présentée en annexe d’un rapport annuel devant être déposé sur le nouveau formulaire SD de la SEC au plus tard 150 jours après la fin de l’exercice de l’émetteur, et ce, à compter du premier exercice se terminant après le 30 septembre 2013. L’information doit être soumise en format électronique selon la norme de données interactives eXtensible Business Reporting Language (XBRL).

¹ Communiqué de la SEC no 34-67717 (le « communiqué concernant l’adoption »), page 5.
² La présidente du conseil Shapiro et le commissaire Paredes se sont abstenus de voter.
³ Ceci inclut les sociétés canadiennes qui sont tenues de déposer des rapports auprès de la SEC aux termes du régime d’information multinational des États Unis, mais exclut les émetteurs dont une catégorie de titres est dispensée des exigences d’inscription de la Loi de 1934 aux termes de la règle 12g3-2(b).

Les réalisations de Carol figurent dans le numéro courant de la revue Women of Influence.

Comme l’exige la Loi JOBS, les modifications que l’on propose d’apporter aux règles permettront le recours à la publicité générale et à la sollicitation générale (par exemple, des annonces dans les journaux ou les revues, des annonces à la télévision ou la radio et des sites Web publics) dans les placements de titres sans déclaration d’inscription effectués sous le régime de la Rule 506 ou de la Rule 144A. L’une et l’autre activité sont interdites depuis de nombreuses années par les deux règles, interdiction qui dicte de façon importante le fonctionnement des placements privés aux États-Unis. Le fait de permettre le recours à la publicité générale et à la sollicitation générale dans les placements privés pourrait avoir un effet considérable sur le déroulement des placements privés dans ce pays, surtout en ce qui concerne les sociétés non cotées en bourse et les petites sociétés cotées en bourse, qui seront plus susceptibles de changer leur façon de lever des capitaux une fois les modifications finales adoptées.

La Rule 506 prise en application du Regulation D crée une dispense de l’obligation de déposer une déclaration d’inscription prévue par la Loi de 1933, dispense qui est beaucoup utilisée par les émetteurs américains et autres qui effectuent des placements privés (soit des placements sans déclaration d’inscription) de titres aux États-Unis s’adressant à peu près toujours exclusivement à des « investisseurs qualifiés » (accredited investors). De même, la Rule 144A crée une dispense applicable aux placements primaires d’émetteurs effectués sans déclaration d’inscription par l’entremise d’intermédiaires financiers (habituellement appelés les « souscripteurs initiaux ») auprès de grands investisseurs institutionnels appelés « investisseurs institutionnels qualifiés » (qualified institutional buyers).

Les modifications que la SEC propose permettront le recours à la publicité générale et à la sollicitation générale pour les placements effectués sous le régime de la nouvelle Rule 506(c) à condition que les émetteurs prennent des mesures raisonnables pour vérifier que les acquéreurs des titres placés sont tous des investisseurs qualifiés.¹ La détermination du caractère « raisonnable » des mesures prises sera de nature objective et fondée sur les faits et circonstances propres à chaque placement.² La SEC n’a pas indiqué quelles seraient les mesures à prendre, mais a laissé entendre que le caractère raisonnable des efforts déployés par l’émetteur serait établi en fonction de divers facteurs dont les suivants :

• la nature de l’acquéreur et le type d’investisseur qualifié que ce dernier prétend être;
• la quantité et le type d’information dont l’émetteur dispose au sujet de l’acquéreur;
• la nature et les modalités du placement.

Les modifications proposées ne changent pas la définition actuelle d’« investisseur qualifié » de la Rule 501, qui comprend non seulement les investisseurs qualifiés proprement dits, mais aussi les personnes qui le sont selon l’avis raisonnable de l’émetteur. L’exigence que les émetteurs prennent des mesures raisonnables pour établir qu’il ont affaire à un investisseur qualifié obligera à peu près tous les émetteurs à augmenter leurs efforts à cet égard (la pratique actuelle étant principalement de s’en remettre à l’investisseur, qui doit établir lui-même qu’il est un investisseur qualifié en remplissant un questionnaire). Quelles que soient les mesures prises par les émetteurs, ces derniers auront tout intérêt à bien documenter les démarches entreprises pour établir la qualité d’investisseur qualifié des acquéreurs. En effet, il appartiendra à l’émetteur qui demande d’être dispensé de l’obligation de déposer une déclaration d’inscription de prouver qu’il y a droit.

La règle proposée conserve la version actuelle de la Rule 506, qui vise les placements effectués sans publicité générale ni sollicitation générale, pour les émetteurs qui préfèrent ne pas recourir à la sollicitation générale et ainsi ne pas avoir à se préoccuper de faire des vérifications plus poussées auprès des investisseurs. La SEC propose aussi de modifier le Form D, soit l’avis que doit déposer à la SEC l’émetteur qui demande d’être dispensé de l’application du Regulation D, pour y ajouter une section où indiquer si le placement est effectué aux termes de la nouvelle Rule 506(c) proposée. En plus de permettre le suivi de la sollicitation générale utilisée dans ce contexte et la taille du marché de ce type de placement, la modification proposée du Form D permettra à la SEC de se tenir informée de la façon dont les émetteurs s’y prennent pour se conformer à leur obligation d’établir qu’un investisseur est un investisseur qualifié.

Les règles proposées permettraient aussi la publicité générale et la sollicitation générale dans les placements effectués sous le régime de la Rule 144A lorsque les titres sont vendus uniquement à des investisseurs institutionnels qualifiés ou à des personnes qui le sont selon l’avis raisonnable du vendeur. Il n’y a aucun changement aux méthodes d’établissement de la qualité d’investisseur institutionnel qualifié qui sont prévues dans la règle actuelle.

Les émetteurs de l’extérieur des États-Unis constateront que la SEC a déclaré dans le communiqué annonçant les modifications proposées que le recours à la publicité générale ou à la sollicitation générale dans un placement régi par la Rule 506 ou la Rule 144A ne fera pas en sorte que le placement aux États-Unis soit intégré à un placement effectué en même temps à l’extérieur des États-Unis aux termes du Regulation S pris en application de la Loi de 1933. Les émetteurs pourront ainsi effectuer des placements sans déclaration d’inscription à l’extérieur et à l’intérieur des États-Unis en même temps sans risquer de perdre le bénéfice de l’une ou l’autre des dispenses.

La SEC a aussi confirmé dans le communiqué sur les modifications proposées que les sociétés d’investissement fermées (soit habituellement les fonds de couverture, les fonds de capital de risque et les fonds de capital-investissement), dont les placements de titres sont souvent effectués sous le régime de la Rule 506, pourront continuer de se prévaloir des exclusions prévues par les alinéas 3(c)(1) (fonds de 100 personnes) et 3(c)(7) (fonds acquéreurs qualifiés) de la Investment Company Act of 1940 malgré l’utilisation de la publicité générale et de la sollicitation générale dans le cadre de leur placements effectués sous le régime de la Rule 506.

Enfin, selon le communiqué, les modifications que propose la SEC se limitent strictement à celles qui, de l’avis de cette dernière, sont nécessaires pour mettre en œuvre l’objectif du paragraphe 201(a) de la Loi JOBS. La SEC ne s’est donc pas penchée sur d’autres questions connexes comme l’interaction des modifications proposées aux règles avec les restrictions réglementaires existantes sur les démarches de marketing des exploitants de fonds du marché à terme, des conseillers en placements sur le marché à terme et des conseillers en placements inscrits.

¹ Tout comme pour les placements effectués sous le régime de la Rule 506 actuelle, les titres acquis aux termes de la nouvelle règle seraient des titres à négociation restreinte, dont la revente serait assujettie aux limitations énoncées dans la Rule 502(d) prise en application du Regulation D.

² La SEC a décidé de ne pas proposer d’obliger les émetteurs à utiliser des méthodes précises de vérification étant d’avis qu’il aurait été peu pratique et sans doute inefficace de le faire compte tenu du grand nombre de facteurs en jeu dans la détermination de la qualité d’investisseur qualifié et du grand nombre de questions et de problèmes de vérification qui peuvent se présenter d’un placement à l’autre.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Jeffrey Nadler (212.588.5505) ou Scott Tayne (212.588.5520) du bureau de New York, Patricia Olasker (416.863.5551) à notre bureau de Toronto ou Neil Kravitz (514.841.6522) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Selon le Règlement 43-101, une évaluation économique préliminaire s’entend d’une étude, autre qu’une étude de pré-faisabilité (« EPF ») ou une étude de faisabilité (« EF »), qui comporte une analyse économique de la viabilité potentielle de ressources minérales. Les modifications apportées au Règlement 43-101 qui sont entrées en vigueur le 30 juin 2011 ont élargi l’ancienne définition, qui prévoit maintenant qu’une évaluation économique préliminaire peut être effectuée avant ou après une EPF ou une EF – auparavant, l’évaluation économique préliminaire devait nécessairement précéder la réalisation d’une EPF. En conséquence, l’évaluation économique préliminaire peut être très utile même aux émetteurs plus importants, par exemple lorsque l’émetteur évalue la viabilité potentielle d’un changement significatif dans l’exploitation actuelle ou envisagée par rapport à l’EPF ou l’EF antérieure.

Contrairement à l’EPF et à l’EF, l’évaluation économique préliminaire peut inclure des données sur les ressources présumées. Lorsqu’un émetteur présente les résultats d’une évaluation économique préliminaire, il doit, entre autres choses, mentionner que l’évaluation est de nature préliminaire, que les données sur les ressources présumées sont considérées comme étant trop hypothétiques sur le plan géologique pour qu’on y applique les paramètres économiques qui permettraient de les inclure dans les réserves minérales, et qu’il n’est pas certain que l’évaluation économique préliminaire sera réalisée.

Dans son avis, le personnel mentionne plusieurs préoccupations ayant trait à l’utilisation et à la communication des évaluations économiques préliminaires, notamment quant au chevauchement entre les évaluations économiques préliminaires et les EPF. Le personnel pourrait mettre en doute la conformité d’une étude à la définition d’évaluation économique préliminaire et plutôt qualifier celle-ci d’EPF dans plusieurs circonstances, notamment celles dans lesquelles l’émetteur :

• déclare que l’évaluation économique préliminaire, ou une partie de celle-ci, est réalisée selon les mêmes critères qu’une EPF ou compare l’évaluation économique préliminaire, ou tout composant de celle-ci, aux normes d’une EPF, si l’étude de l’émetteur comprend des ressources présumées;
• déclare ou sous-entend que la viabilité économique des ressources minérales visées a été démontrée (l’évaluation économique préliminaire ne peut que démontrer la viabilité potentielle des ressources minérales);
• n’inclut pas la mise en garde qui doit accompagner la communication des résultats de l’évaluation économique préliminaire;
• utilise l’évaluation économique préliminaire comme justification pour aller directement à une EF ou pour prendre une décision de production;
• indique des ressources minérales exploitables ou utilise le terme « minerai », ce qui revient essentiellement à considérer les ressources minérales comme des réserves minérales;
• réalise une évaluation économique préliminaire en parallèle avec une EPF ou une EF, de sorte que :
• cela a pour conséquence d’intégrer des ressources présumées dans l’EPF ou l’EF (même comme analyse de sensibilité);
• cela a pour effet de modifier ou d’actualiser une EPF ou une EF de manière à y inclure des hypothèses ou des paramètres plus optimistes; ou
• sauf pour le nom, elle correspond en tout point à une EPF ou à une EF.

Si l’évaluation économique préliminaire est, dans les faits, une EPF ou une EF, l’étude ne peut inclure les ressources présumées. L’émetteur pourrait se voir obligé de corriger les résultats présentés dans son étude et/ou d’en soumettre une nouvelle qui omettrait les ressources présumées.

L’avis du personnel traite également d’autres questions se rapportant aux évaluations économiques préliminaires :

• La communication de résultats économiques potentiels sur les terrains miniers importants (les résultats d’une évaluation économique préliminaire, par exemple) pourrait entraîner l’obligation de déposer un rapport technique selon l’importance de cette information pour l’émetteur. Cette obligation pourrait faire suite à la publication de résultats non seulement dans des documents déposés auprès des commissions des valeurs mobilières, mais également sur le site Web ou dans des présentations de l’émetteur, des fiches de renseignements, des documents relatifs aux relations avec les investisseurs de l’émetteur, ou dans tout énoncé d’un tiers endossé et diffusé par l’émetteur.
• Les hypothèses formulées dans une évaluation économique préliminaire doivent avoir un fondement raisonnable dans le contexte du projet minier. Le personnel pourrait mettre en doute les hypothèses trop optimistes ou trop audacieuses. Lorsqu’il a préparé son évaluation économique préliminaire selon des méthodes qui s’éloignent considérablement des pratiques exemplaires du secteur, l’émetteur devrait envisager d’indiquer la nature et le fondement de cette divergence.
• L’évaluation économique préliminaire ne peut comporter une prévision de trésorerie pour des sous-produits qui ne sont pas inclus dans l’estimation des ressources minérales. L’évaluation économique préliminaire ne peut comprendre des prévisions de trésorerie pour des produits qui n’ont pas été classés de façon appropriée comme ressources minérales mesurées, indiquées ou présumées.
• La personne qualifiée responsable de la rédaction du rapport technique à l’appui de l’évaluation économique préliminaire doit posséder de l’expérience pertinente quant à l’objet du projet minier et du rapport technique, notamment dans le produit, le type de gisement ou la situation à l’étude.

Dans son avis, le personnel précise que lorsqu’il relève des lacunes importantes dans l’information à fournir en vertu du Règlement 43-101, il demande généralement à l’émetteur de remédier à la situation en déposant de nouveau des documents après que ce dernier a retraité les renseignements. L’émetteur qui ne se conforme pas à cette demande peut faire l’objet d’une ordonnance l’obligeant à déposer de nouveau les documents ou prononçant à son égard une interdiction d’opérations. Même si l’émetteur corrige les lacunes, le personnel peut décider de prendre des mesures d’application de la loi ou d’autres mesures réglementaires, selon les circonstances.

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Outre son importance du point de vue du droit de la consommation, le jugement de la Cour d’appel a abordé directement la question de savoir s’il est nécessaire que le représentant des membres du groupe dans un recours collectif visant plusieurs défendeurs ait un lien de droit direct avec chacun de ceux-ci pour être autorisé à exercer le recours. La question s’est posée dans l’affaire Marcotte parce que les représentants du groupe détenaient des cartes de crédit émises par deux seulement des neuf banques désignées dans la requête.

Dans un jugement phare rendu en 2006 dans l’affaire Bouchard c. Agropur Coopérative (« Agropur »), la Cour d’appel avait rejeté une requête en autorisation d’exercer un recours collectif au motif, notamment, que le représentant proposé des membres du groupe n’avait pas de lien contractuel avec les défendeurs et, par conséquent, qu’il n’avait pas d’intérêt suffisant lui donnant le droit d’exercer le recours. À la suite de la décision Agropur, les requêtes en autorisation d’exercer un recours collectif ont été régulièrement rejetées au Québec lorsque le représentant des membres du groupe n’avait pas de lien contractuel direct avec les défendeurs ou une autre cause d’action contre eux. Cependant, en 2007, la Cour d’appel a rendu dans l’affaire CHSLD Christ-Roi (Centre hospitalier, soins longue durée) c. Comité provincial des malades (« CHSLD ») un jugement qui est venu jeter un doute sur le principe qui semblait avoir été si clairement énoncé dans l’affaire Agropur. Dans l’affaire CHSLD, la Cour d’appel a déclaré qu’une cause d’action directe contre chaque défendeur n’était pas nécessaire lorsqu’une seule et même faute (en l’espèce, la violation d’une obligation prévue par la loi) était reprochée à chacun d’eux.

Le jugement Marcotte est important parce que la Cour d’appel y reconnaît clairement pour la première fois l’incompatibilité (réelle ou imaginaire) entre les jugements Agropur et CHSLD et qu’elle tente de réconcilier ceux-ci. Elle arrive finalement à la conclusion qu’il n’est pas nécessaire que le représentant des membres du groupe dans un recours collectif visant plusieurs défendeurs ait une cause d’action directe (contractuelle ou autre) à l’égard de chacun des défendeurs désignés. Beaucoup ont craint que tout recul par rapport à la règle très claire énoncée dans l’affaire Agropur, qui exigeait une cause d’action directe à l’égard de chaque défendeur, donnerait lieu à des recours collectifs spéculatifs contre des secteurs entiers fondés sur l’expérience d’une seule personne et finirait par transformer le recours collectif en une manière d’enquête publique, mais au service d’intérêts privés. La Cour d’appel reconnaît l’existence de ces craintes dans l’affaire Marcotte, et insiste sur le fait qu’un représentant ne devrait être autorisé à exercer un recours collectif contre des défendeurs à l’égard desquels il n’a pas de cause d’action directe que s’il peut démontrer (i) qu’il existe un groupe de personnes ayant une cause d’action directe contre les défendeurs en question; et (ii) qu’il est capable de représenter adéquatement les membres du groupe proposé en ce qui a trait aux réclamations contre ces défendeurs. La Cour d’appel confirme aussi explicitement que les recours collectifs ne doivent pas servir à mener une enquête publique sur les pratiques d’un secteur.

Il faudra suivre l’évolution de cette tentative d’harmonisation du critère de l’intérêt suffisant dans les recours collectifs visant plusieurs défendeurs, maintenant que la Cour d’appel semble avoir abandonné, ou à tout le moins grandement atténué, le critère limpide mis de l’avant dans le jugement Agropur. De plus, dans l’affaire Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., [2011] 1 R.C.S. 214, la Cour suprême du Canada a récemment avalisé de façon explicite le critère de l’intérêt suffisant énoncé dans le jugement Agropur, de sorte que la décision Marcotte pourrait fort bien être portée en appel devant cette cour. Quoiqu’il en soit, sa valeur demeurera douteuse sur ce point, même si elle n’est pas portée en appel.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Nick Rodrigo (514.841.6548), Jean-Philippe Groleau (514.841.6583) ou David Stolow (514.841.6567) du bureau de Montréal ou Matthew Milne-Smith (416.863.5595) ou James Bunting (416.367.7433) à notre bureau de Toronto.

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Mosquito, un émetteur de la Colombie-Britannique qui se consacre à l’exploration et à la mise en valeur de gisements miniers, est inscrite à la Bourse de croissance TSX. Lors de l’assemblée annuelle tenue en décembre 2011, un groupe d’actionnaires a contesté la recommandation de la direction de réélire les membres sortants du conseil et a soumis une recommandation proposant un conseil de taille réduite et le remplacement de certains des administrateurs. Les candidats recommandés par la direction ont été élus par une faible majorité. La Cour suprême de la Colombie-Britannique a conclu que le vote tenu dans le cadre de l’assemblée était entaché de certaines irrégularités et, en conséquence, que la société avait abusé des droits des dissidents et s’était montrée injuste à leur égard en leur portant préjudice. La Cour a invalidé l’assemblée, annulé toutes les résolutions adoptées lors de celle-ci et ordonné la tenue d’une nouvelle assemblée.

L’une des irrégularités touchant le vote reprochées par la Cour avait trait à l’utilisation du système « Televote » par les agents chargés de solliciter des procurations pour le compte de Mosquito. Ce système repose sur l’utilisation de centres d’appels dont les téléphonistes communiquent avec les actionnaires inscrits et les propriétaires véritables non opposés¹ afin d’obtenir leurs instructions verbales pour remplir les formulaires de procuration ou d’instructions de vote. Le téléphoniste encourage les actionnaires à voter en faveur des recommandations de la direction. Selon la décision, plusieurs agents chargés de solliciter des procurations ainsi que Broadridge ont eu recours à cette méthode ces dernières années.

Les téléphonistes des centres d’appels reçoivent comme instructions d’accepter la déclaration verbale de leur interlocuteur selon laquelle celui-ci a le pouvoir de voter. La Cour a déclaré que le système Televote, qui ne permet pas d’obtenir des instructions de vote immédiates, fiables et vérifiables, n’était pas conforme aux lois, aux politiques et aux lignes directrices qui encadrent le vote des actionnaires. De plus, la Cour a critiqué le fait que le recours au système Televote n’était mentionné dans aucun des documents de l’émetteur se rapportant à l’assemblée.

La Cour a souligné que, en présence d’une élection contestée, on doit s’assurer que les votes sont recueillis d’une manière qui permet à l’actionnaire de faire ses propres choix, de façon éclairée et sans pression indue de la part d’un agent de sollicitation de procurations. La sollicitation partisane jumelée à la collecte de votes présente un risque d’abus. Dans sa décision, la Cour mentionne qu’un système de collecte verbale des votes qui comporterait des mesures de protection appropriées pourrait résister à l’examen du tribunal, [traduction] « …mais ces mesures devraient être inhérentes au système et garantir que les instructions sont correctement données et que les actionnaires sont libres de voter comme ils l’entendent ».

La Cour a également déclaré que l’utilisation du système Televote par la direction après que les dissidents se furent déclarés et que la contestation fut engagée avait créé un déséquilibre manifeste entre les modes de collecte des votes respectivement utilisés par la direction et le groupe de dissidents et que ce déséquilibre avait donné un « avantage injuste » à la direction. Ainsi, même si le système Televote avait comporté des mesures de protection suffisantes, le fait qu’il ait été utilisé exclusivement par la direction aurait posé problème.

L’opportunité d’utiliser le système Televote avait précédemment été mise en question dans le cadre des assemblées convoquées pour approuver la fusion des fonds VenGrowth et de Covington. Dans cette affaire, les procurations de vote recueillies par l’entremise de Televote n’avaient en définitive pas pesé lourd sur l’issue du vote, de sorte qu’aucune contestation n’avait pas été formellement engagée. Dans l’affaire Mosquito cependant, les témoignages confirmaient que les services de Televote n’avaient été retenus au Canada que dans trois situations de vote contesté. Fait à noter, ni le système Televote ni aucun autre système de collecte verbale des votes n’a été utilisé pour la course aux procurations très médiatisée ayant visé récemment le Chemin de fer Canadien Pacifique, laquelle s’est déroulée après l’introduction des procédures dans l’affaire Mosquito.

La décision Mosquito est un développement important qui illustre la surveillance de plus en plus grande à laquelle est soumise le système de vote par procuration au Canada et ailleurs. Quoiqu’elle porte sur la nécessité de suivre des pratiques adéquates dans les cas d’élection contestée d’administrateurs, elle aura vraisemblablement aussi une incidence sur les pratiques de sollicitation de procurations dans tous les types de votes tenus par les actionnaires.

¹ Les propriétaires véritables non opposés sont des investisseurs qui ne s’opposent pas à ce que l’émetteur connaisse la participation qu’ils détiennent dans les titres de celui-ci ou à ce que l’émetteur communique avec eux.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

L’OEO fait savoir que plusieurs des règles révisées ne s’appliquent pour l’instant qu’aux projets de TRG de petite envergure (≤ 500 kW), y compris l’exigence que tout projet (sauf les projets hydro-électriques) soit situé à moins de 50 km de son point de raccordement proposé au réseau de distribution ou au réseau dirigé par la SIERE. Avant le début de la période de soumission des projets de TRG de grande envergure (> 500 kW), le ministère de l’Énergie compte rencontrer les parties ayant déjà déposé des demandes relatives à de tels projets pour se pencher avec eux sur la façon d’adapter cette règle aux projets de TRG de grande envergure. Le ministère a aussi créé un groupe de travail sur l’aménagement du territoire TRG 2.0 chargé d’étudier la question de l’emplacement des projets de panneaux solaires au sol puis de formuler des options et des recommandations à ce sujet. On s’attend à ce que le groupe de travail lui présente ses recommandations d’ici la fin de septembre 2012.

Ceux qui ont déjà présenté une demande devront la présenter de nouveau en se conformant aux nouvelles règles. La période de soumission pour les projets TRG de petite envergure devrait commencer le 1er octobre 2012 et se terminer le 30 novembre 2012. L’OEO prévoit accorder pour un total de 200 MW de projets TRG de petite envergure en réponse aux demandes qui seront présentées pendant cette période. Toute ancienne demande de projet TRG de petite envergure qui n’est pas redéposée pendant cette période sera annulée, y compris en ce qui a trait à l’heure et à la date indiqués sur le timbre de réception.

On ne sait pas encore quand sera la période de soumission des demandes de projets de TRG de grande envergure.

¹ Voir dans le bulletin Flash du 22 mars 2012 l’exposé sur le projet de règles et dans le bulletin Flash du 13 juillet 2012 l’exposé sur la directive du Ministère.

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Des 80 milliards de dollars d’investissement prévus, 47 milliards de dollars ont trait à des projets planifiés ou proposés par Hydro-Québec, grande société de services publics appartenant à la province. Le reliquat sera composé d’investissements privés dans divers projets miniers et d’un important investissement du gouvernement provincial dans les infrastructures de transport et de communication.

La directive fournit des éclaircissements sur des questions comme la protection des terres agricoles, ajuste les règles concernant l’emplacement des projets et fournit des précisions sur le système de points de priorité. La directive demande également que l’OEO retire du projet de contrat du Programme de TRG 2.0 la clause de résiliation qui aurait permis à l’OEO de résilier le contrat pour des raisons de commodité en tout temps, et prolonge jusqu’au 30 septembre 2012 le délai de retrait volontaire applicable aux titulaires actuels d’un contrat de TRG.

Hier, l’OEA a publié sur son site Web les règles et le contrat finals du Programme de TRG pour micro-projets et annoncé que les versions finales des règles et du contrat du Programme de TRG 2.0 seraient disponibles à la fin de juillet.

L’OEO a également annoncé que la période de soumission de projets de TRG 2.0 de petite envergure (≤ 500 kW) débuterait aussitôt que les règles et le contrat finals du Programme de TRG 2.0 seraient affichés. La période de soumission des demandes relatives aux projets de TRG de grande envergure débutera à une date ultérieure.

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L’équipe de Davies qui représente le Groupe Maple comprend Vincent Mercier, Steven Harris, Peter Hong, Philippe Rousseau, Matthew Hawkins, Ryan MacDermid, Matthew Himel (Fusions et acquisitions, Droit des sociétés), John Bodrug et Anita Banicevic (Concurrence), Elie Roth (Fiscalité) et Derek Vesey (Marchés financiers).

La commissaire de la concurrence a contesté l’acquisition déjà réalisée de Complete Environmental Inc. par CCS Corporation. Le tribunal a ordonné le dessaisissement de la filiale de Complete qui était propriétaire d’un terrain du nord-est de la Colombie-Britannique (le site Babkirk) faisant l’objet d’un permis d’exploitation de décharge sécuritaire de déchets dangereux.

La décision comporte certains points clés à retenir pour des transactions futures :

• Les cas de chevauchement de concurrence à petite échelle peuvent être contestés avec succès par la commissaire – le dessaisissement a été ordonné même si la superficie géographique où il y avait chevauchement créant de la concurrence entre CCS et le site Babkirk était relativement petite et qu’elle ne comptait que 12 clients et un volume d’affaire restreint.
• Les parties doivent établir à quel point il y aurait chevauchement de concurrence en l’absence de fusion - le terrain Babkirk n’était pas exploité et n’avait jamais fait concurrence à CCS. La conclusion, comme c’est le cas ici, que l’entreprise ou les actifs acquis étaient susceptibles de devenir un concurrent important de l’acquéreur en l’absence de la fusion contestée peut servir de fondement à la décision qu’une fusion peut vraisemblablement avoir pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence et à l’émission d’une ordonnance corrective par le tribunal.
• Le tribunal peut substituer sa propre appréciation commerciale à celle d’une partie – le tribunal a conclu qu’il n’y avait aucun autre acheteur intéressé à acquérir Complete au moment de la transaction initiale et que si la fusion n’avait pas eu lieu les vendeurs auraient probablement exploité sur le site Babkirk une entreprise de bioremédiation qui n’aurait pas été un concurrent important de CCS. Toutefois, le tribunal était aussi d’avis qu’une telle entreprise n’aurait pas eu grand chance de succès et que le site aurait probablement ensuite servi de décharge faisant concurrence à CCS.
• Une contestation de fusion peut réussir même en l’absence de plaintes de clients - le tribunal a noté le manque inhabituel de preuve provenant de clients, mais a quand même conclu que la concurrence était vraisemblablement empêchée sensiblement en se fondant en partie sur des documents internes de CCS.

Le présent article traite du fossé qui existe entre le droit des brevets et le droit de la concurrence et dont profitent les « chasseurs de brevets » (patent trolls), sociétés dont l’activité consiste à acquérir des brevets et à les faire valoir contre des parties qui utilisent déjà la technologie brevetée . En premier lieu, nous mettons la discussion en contexte en analysant l’interaction entre le droit de la concurrence et le droit des brevets et la façon dont cette interaction peut, en théorie, influer sur l’innovation. En deuxième lieu, nous nous penchons sur le phénomène des chasseurs de brevets et sur la façon dont ceux ci tirent profit de la non application du droit de la concurrence et du droit des brevets; nous dressons le portrait de ces entreprises et exposons les raisons de leur récente émergence et les principaux arguments à l’appui de la chasse aux brevets. En troisième lieu, nous examinons le coût économique du phénomène des chasseurs de brevets et les effets néfastes de ceux-ci sur l’innovation à la lumière des grandes problématiques soulevées par la législation et les politiques sur la concurrence et les brevets, notamment l’asymétrie des risques liés aux litiges, le problème des embuscades et la valeur croissante des brevets associée au droit d’exclusion plutôt qu’à la valeur de l’invention sous jacente. En dernier lieu, nous évaluons les efforts déployés pour mettre fin à l’usage abusif des droits de brevet, y compris la chasse aux brevets, au moyen de mesures commerciales, judiciaires, législatives et réglementaires. Peu importe que la solution tire sa source dans le droit des brevets ou dans le droit de la concurrence, la chasse aux brevets met en évidence la nécessité pressante d’instaurer une réforme qui permettra de réaliser les objectifs d’innovation des régimes de la concurrence et des brevets. Le législateur, les autorités chargées de l’application de la loi, les organismes de réglementation et les tribunaux doivent combler un fossé sans cesse grandissant.

Le répertoire juridique canadien de Lexpert®, l’un des plus importants au Canada, classe les meilleurs cabinets et les meilleurs avocats dans 64 champs de compétence. Les recommandations figurant dans cette publication annuelle sont fondées sur une enquête annuelle exhaustive, le classement des cabinets étant établi en fonction des classements cumulatifs de leurs avocats dans chaque domaine de pratique.

Avant les modifications législatives du C.cr. du 31 mars 2004, lesquelles ont notamment ajouté les notions de « cadre supérieur » à l’article 2 C.cr. et de responsabilité des organisations à l’article 22.2 C.cr., la poursuite devait s’en remettre à la théorie de l’identification afin d’engager la responsabilité pénale d’une organisation. Cette théorie développée par la jurisprudence établissait la responsabilité de l’organisation en lui imputant l’intention et les actes de son âme dirigeante (ou directing mind) lorsque celle-ci agit dans le cadre de ses fonctions et dans l’intérêt de l’organisation. L’âme dirigeante se distinguait par son pouvoir décisionnel sur les questions de politiques générales de l’organisation et n’incluait donc pas uniquement les hauts dirigeants et le conseil d’administration de celle-ci. Une seule organisation pouvait avoir plusieurs âmes dirigeantes, chacune associée à une sphère d’activités ou à un territoire distinct.

Pour la première fois, une cour définit la portée du nouvel article 22.2 C.cr. en concluant que le terme « cadre supérieur » implique une définition englobant davantage d’individus que l’âme dirigeante issue de la théorie de l’identification.

La Cour adopte une interprétation plutôt libérale de la définition d’un cadre supérieur. En plus de constater qu’une organisation peut avoir plusieurs cadres supérieurs, elle ne limite pas son application selon la qualité ou le titre des individus, mais bien selon leurs fonctions et leurs responsabilités. Ainsi, « une personne peut être considérée comme “cadre supérieur” et engager la responsabilité d’une organisation […] soit en ayant un rôle important dans l’élaboration des orientations de l’organisation, soit en assurant la gestion d’un important domaine d’activités de l’organisation » en vertu de l’article 22.2 C.cr.

Il convient de souligner l’introduction du critère de l’importance du rôle de l’individu, jusqu’alors inexistant dans la jurisprudence en matière d’âme dirigeante, quoique des principes semblables étaient utilisés pour en arriver à des résultats similaires. Chaque cas est un cas d’espèce : la qualification d’un cadre supérieur pourra inclure l’analyse du « titre de la personne dans l’entreprise, mais aussi [des] fonctions qu’elle exerce et l’étendue de ses responsabilités » alors que l’importance du rôle exercé ou du domaine d’activité visé sera également déterminée en fonction des faits, incluant « l’intégralité de la structure organisationnelle et des activités de la corporation ».

Somme toute, la Cour du Québec ne restreint pas la définition de « cadre supérieur » aux dirigeants de l’organisation et l’étend donc à un bassin d’individus plus large que ne le faisait la théorie de l’identification. Il sera intéressant de suivre l’évolution de la jurisprudence à la suite de cette décision. Il faut souligner qu’au procès, la Cour supérieure pourrait en arriver à une conclusion différente.

Auteur : Stéphane Eljarrat.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Stéphane Eljarrat (514.841.6439), Jean-Philippe Groleau (514.841.6583) ou Louis-Martin O'Neill (514.841.6547) du bureau de Montréal ou Sandra Forbes (416.863.5574) ou Matthew Milne-Smith (416.863.5595) à notre bureau de Toronto.

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Nouveau seuil d’examen proposé

Comme il en a été question dans notre Flash du 2 mai 2012, le gouvernement canadien a déposé le 26 avril 2012 des modifications qu’il propose d’apporter à la LIC dans le cadre d’un projet de loi omnibus d’exécution du budget. Les modifications proposées permettraient notamment au ministre d’accepter des garanties des investisseurs et l’autoriserait davantage à communiquer publiquement ses motifs et les avis qu’il émet aux termes de LIC. Le Comité permanent des finances de la Chambre des communes étudie actuellement le projet de loi.

Le 25 mai 2012, le ministre canadien de l’Industrie, Christian Paradis, a déclaré qu’en plus des modifications proposées décrites ci-dessus le gouvernement du Canada comptait augmenter sensiblement le seuil financier servant à établir si l’acquisition d’une entreprise canadienne par un investisseur d’un pays membre de l’Organisation mondiale du Commerce (l’« OMC »), ou la vente d’une telle entreprise par un tel investisseur, fera l’objet d’un examen en vertu de la LIC afin d’établir si elle serait ou non « à l’avantage net du Canada ». D’autres seuils s’appliquent dans certaines circonstances, mais le seuil applicable aux investisseurs de l’OMC est celui qui est le plus souvent appliqué en vertu de la LIC.

Selon le seuil actuel, les acquisitions directes d’entreprises canadiennes par des investisseurs des pays membres de l’OMC, ou les ventes directes de telles entreprises par ces derniers, sont soumises à l’examen de l’« avantage net » si la valeur comptable de l’actif de l’entreprise canadienne est supérieure à 330 millions de dollars selon les états financiers annuels audités les plus récents de l’entreprise. (Le seuil varie d’année en année en fonction d’une formule prévue par règlement, le seuil de 330 millions de dollars s’appliquant aux transactions qui ont lieu en 2012.)

Le gouvernement canadien propose de changer de deux façons le seuil applicable aux investisseurs des pays membres de l’OMC :

• d’abord, en fondant le seuil sur une nouvelle mesure, soit la valeur de l’entreprise, plutôt que sur la valeur comptable de l’actif de l’entreprise canadienne;
• ensuite, en augmentant progressivement le seuil jusqu’à 1 milliard de dollars sur quatre ans une fois que le nouveau seuil entrera en vigueur (le seuil de 600 millions de dollars s’appliquera pendant deux ans puis passera à 800 millions de dollars pendant deux ans pour ensuite s’établir à 1 milliard de dollars, les augmentations subséquentes étant indexées en fonction des variations du produit intérieur brut du Canada.)

Le gouvernement canadien avait proposé des changements semblables en 2009 et avait publié un projet de règlement à cet effet, qui avait été soumis à une processus de consultation. Toutefois, les difficultés entourant la définition de la notion de « valeur de l’entreprise » sur laquelle serait fondée le seuil semble en avoir empêché l’adoption. Selon le ministre, le gouvernement entend maintenant publier un nouveau règlement qui tiendra compte de commentaires reçus au cours du processus de consultation de 2009. Aucune date de publication du règlement révisé n’a encore été annoncée.

L’annonce du nouveau seuil d’examen par le ministre s’inscrit dans le cadre de la poursuite de l’objectif que s’est fixé le gouvernement canadien de concentrer l’examen de l’avantage net pour le Canada uniquement sur les plus importantes transactions auxquelles sont partie des investisseurs étrangers. Cette politique découle pour sa part du rapport de 2008 du Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence, qui recommandait de hausser les seuils d’examen pour la détermination de l’avantage net pour le Canada et de fonder cette détermination sur la valeur de l’entreprise au lieu de la valeur comptable de l’actif. Le seuil fondé sur la « valeur de l’entreprise » risque de faire appel à des critères très différents de ceux qui servent actuellement pour le seuil de la « valeur comptable », et les nouveaux seuils d’examen réduiront probablement beaucoup le nombre de transactions faisant l’objet de l’examen de l’avantage net pour le Canada par Industrie Canada.

Ligne directrice sur la médiation

Pour les transactions pouvant faire l’objet d’un examen, les investisseurs étrangers sont habituellement tenus de donner au gouvernement canadien des engagements exécutoires au sujet de divers aspects de l’exploitation de l’entreprise canadienne à acquérir afin de démontrer que l’investissement sera vraisemblablement à l’« avantage net du Canada ».

Après son expérience récente dans l’affaire U.S. Steel, le gouvernement canadien cherche à améliorer son pouvoir d’intervenir dans des situations où les investisseurs ne se seraient pas conformer à ces engagements. Comme il en a été question ci-haut, le gouvernement se propose de modifier la LIC pour y prévoir des « garanties » de la part des investisseurs au cas où l’exécution des engagements deviendrait litigieuse. Dans cet esprit, le ministre Paradis a maintenant annoncé la publication d’une ligne directrice d’Industrie Canada prévoyant le recours à un processus de résolution des différends dans le cas où le ministre estime qu’un investisseur n’a pas respecté ses engagements. Il vise ainsi à établir un mécanisme de résolution des différends qui permettra d’éviter les recours aux tribunaux longs et coûteux (comme celui de U.S. Steel).

Selon la ligne directrice, lorsque le ministre et l'investisseur étranger conviennent que la médiation peut aider à résoudre un problème touchant la conformité aux engagements, les deux parties peuvent conclure une entente pour avoir recours à la médiation. Les modalités de l'entente de médiation incluraient des dispositions sur la désignation d'un médiateur, la confidentialité, la durée et la fin du processus de médiation, et le partage des coûts. Le ministre peut également accepter de nouveaux engagements de la part de l’investisseur à tout moment, même lorsqu’il y a recours à la médiation. (C’est d’ailleurs ce qui a mené à la résolution du litige opposant le gouvernement à U.S. Steel.)

Rapport annuel 2009-2010 sur la LIC

En dernier lieu, conjointement avec l’annonce du ministre, Industrie Canada a publié son premier rapport annuel sur l’administration et l’application de la LIC depuis l’exercice 1992-1993. Les modifications apportées à la LIC en 2009 obligent maintenant Industrie Canada à publier un rapport annuel afin d’augmenter la transparence de l’administration du régime canadien d’examen des investissement étrangers.

Le rapport (cliquez ici), qui vient tout juste d’être publié, porte sur l’exercice 2009-2010 du gouvernement, ce qui le rend déjà désuet à plusieurs égards. Il contient néanmoins certaines statistiques intéressantes et d’autres renseignements pertinents sur le régime d’examen en vertu de la LIC.

Le rapport révèle, par exemple, que pendant la période du 30 juin 1985 au 31 mars 2010 le ministre a émis 12 avis initiaux indiquant qu’il n’était pas convaincu que les investissement proposés seraient vraisemblablement à l’avantage net du Canada. Bien que ce ne soit pas un nombre tellement élevé relativement parlant, il est intéressant d’apprendre à combien de reprises le gouvernement a pris au moins cette mesure initiale de refus d’un investissement étranger. On lit également dans le rapport que, en plus du refus bien connu de l’acquisition proposée de MacDonald, Dettwiler and Associates Ltd. (la première fois qu’une acquisition a été refusée pour des motifs autres que culturels), il y eu deux autres cas où des investisseurs étrangers ont abandonné leur projet d’acquisition après avoir reçu des avis initiaux du ministre.

Le rapport contient aussi des détails pratiques sur la manière dont le ministre applique le critère de l’avantage net pour le Canada. Chaque cas est examiné individuellement, l’importance relative des divers facteurs et critères variant selon la transaction. En règle générale, cependant, le ministre établit d’abord une référence pour l’examen de l’opération proposée. Pour ce faire, il examine l'entreprise canadienne que l'investisseur se propose d'acquérir, en tenant compte des perspectives potentielles de l'entreprise de façon autonome (c.-à-d. en l'absence d'acquisition). Il tient compte notamment des forces, des aspects à améliorer et des défis principaux de l'entreprise canadienne. Ensuite, le ministre prend en compte les projets de l'investisseur étranger pour l'entreprise canadienne, tout engagement donné par celui-ci et « ce que l'investisseur étranger apporte au point de vue de l'investissement » (par exemple, s'il fournit du capital ou une expertise que l'entreprise canadienne ne peut obtenir. Pour prendre sa décision au sujet l'avantage net vraisemblable pour le Canada, le ministre se fonde sur ce qui précède et tient aussi compte des effets tant positifs que négatifs de l'investissement. Enfin, on précise dans le rapport qu’en présence de propositions concurrentes de la part d’investisseurs étrangers intéressés à acquérir une entreprise canadienne, le ministre ne compare pas les investissements proposés pour déterminer si l'une des propositions offre plus d'avantages au Canada. Il s’en tiendra plutôt à appliquer le critère de l’avantage net à chaque demande au cas par cas et, s’il y a lieu, approuvera la demande de plus d’un acquéreur éventuel lorsque plus d’un satisfait au critère de l’avantage net. Le ministre cherche ainsi à laisser aux vendeurs plutôt qu’au gouvernement la responsabilité d’évaluer les qualités de chacune des propositions puis de choisir à qui l’entreprise sera vendue.

L’équipe de Davies était composée de Patricia Olasker, Alex Moore, Jennifer Longhurst et Andrew Cooley.

• établit une nouvelle catégorie d’émetteur, la « société en croissance émergente » (emerging growth company), qui peut se prévaloir des dispositions relatives au PAPE simplifié (IPO on-ramp) et de dispenses relatives à certaines obligations, notamment de communication de l’information, aux termes de la législation en valeurs mobilières des États-Unis;

• oblige la Securities and Exchange Commission (« SEC ») à revoir ses règles afin d’en supprimer l’interdiction de sollicitation générale et de publicité générale s’appliquant à certains placements privés et autres placements de titres;

• hausse les seuils relatifs au nombre d’actionnaires dont l’atteinte entraîne une obligation d’inscription de la catégorie de titres en cause aux termes du paragraphe 12(g) de la Securities Exchange Act of 1934 des États-Unis, dans sa version modifiée (la « Loi de 1934 »);

• porte à 50 millions de dollars le montant qui peut être tiré d’un placement réalisé en sous le régime du Regulation A pris en application de la Securities Act of 1933 des États-Unis (la « Loi de 1933 »);

• crée une nouvelle dispense applicable aux petits placements destinés à recueillir de petites sommes auprès d’un grand nombre d’investisseurs (« placements collectifs » ou crowdfunding offerings).

1. Modifications proposées de la LIC

Les modifications proposées de la LIC apporteraient deux changements importants au régime d’examen prévu par la LIC. D’abord, le ministre de l’Industrie (ou le ministre du Patrimoine canadien dans le cas des entreprises culturelles) serait autorisé à accepter des investisseurs toute garantie pour le paiement d’une pénalité éventuelle imposée par la cour si l’investisseur était plus tard reconnu coupable d’avoir manqué à ses engagements envers le gouvernement. Ensuite, le ministre serait autorisé à communiquer publiquement certains renseignements à divers stades de l’examen mené aux termes de la LIC.

Paiements de garantie

L’acquisition par un « non-Canadien » du contrôle d’une entreprise exploitée au Canada peut faire l’objet d’un examen aux termes de la LIC afin d’établir si l’acquisition sera « vraisemblablement à l’avantage net du Canada » à la lumière de certains critères prévus par la loi. Pour faire la preuve de l’« avantage net » et ainsi faire en sorte que le ministre approuve l’acquisition, l’investisseur étranger est habituellement tenu de donner des engagements exécutoires au gouvernement canadien sur divers aspects de l’exploitation de l’entreprise canadienne qu’il acquiert.

Le gouvernement canadien vient récemment de régler un long litige qui l’opposait à U.S. Steel au sujet de l’exécution des engagements donnés dans le cadre de l’acquisition d’une aciérie canadienne par U.S. Steel en 2007 (voir notre bulletin Flash du 13 décembre 2011). Certains détracteurs de la LIC ont invoqué cette affaire pour affirmer que la loi ne prévoit pas de mécanismes d’exécution suffisamment robustes.

En proposant des modifications relatives aux paiement de garantie dans le projet de loi C-38, le gouvernement semble répondre à ces critiques. En effet, selon le projet de loi, le ministre serait autorisé à « accepter » des investisseurs des garanties pour le paiement d’une pénalité éventuelle imposée par une cour, notamment si l’investisseur venait à manquer à ses engagements. Cette modification a pour but d’améliorer le pouvoir ultime qu’a le gouvernement de faire respecter les engagements pris par l’investisseur étranger.

Bien qu’Industrie Canada ait indiqué que ces modifications ne feraient qu’autoriser le ministre à à « accepter les garanties de paiement offertes par un investisseur », certains craignent que le ministre oblige dorénavant les investisseurs à « offrir » des paiements de garantie d’office lorsque ces derniers donnent des engagement dans le cadre de l’examen mené aux termes de la LIC. Une telle pratique risquerait de rendre plus difficile la négociation des engagements, surtout en ce qui a trait à la pertinence et au montant des paiements.

Communication

Les critiques de la LIC soutiennent aussi que le processus décisionnel du ministre manque de transparence. Le projet de loi C-38 devrait également apaiser ces préoccupations en ce qu’il prévoit expressément que le ministre est autorisé à communiquer publiquement des renseignements dans dans certaines circonstances dont les suivantes :

• lorsque le ministre envoie un avis préliminaire à l’investisseur indiquant que le ministre n’est pas d’avis que l’investissement sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada et informant l’investisseur de son droit de présenter des observations et de prendre des engagements;

• lorsque le ministre accepte une garantie offerte par l’investisseur dans le cadre des engagements de ce dernier (comme on l’a vu ci-haut).

Dans le cas de l’avis préliminaire, le ministre pourra aussi communiquer publiquement les motifs de sa conclusion initiale selon laquelle l’opération ne serait pas vraisemblablement à l’avantage net du Canada (sauf si l’investisseur démontre au ministre que la communication de certains renseignements lui serait préjudiciable).

La LIC permet déjà au ministre de communiquer les avis définitifs envoyés à l’investisseur lui indiquant si le ministre est d’avis ou non que l’investissement sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada, de même que les motifs de sa décision. Le ministre peut aussi communiquer certains engagements donnés par l’investisseur au gouvernement. Cependant, dans les faits, il lui arrive rarement de faire une telle communication. Même si le projet de loi C-38 est adopté, il faudra voir à quelle fréquence et dans quelle mesure le ministre voudra communiquer les motifs de sa décision provisoire qu’une acquisition ne serait vraisemblablement pas à l’avantage net du Canada. Si l’on se fonde sur le passé, il est peu probable que le problème se pose parce que le ministre a rarement rendu des décisions préliminaires défavorables.

2. Modifications proposées des restrictions sur la propriété étrangère de la Loi sur les télécommunications

Le projet de loi C-38 modifierait aussi les restrictions sur la propriété étrangère qui limitent la mesure dans laquelle les non-Canadiens peuvent contrôler des entreprises de télécommunication exploitées au Canada.

La Loi sur les télécommunications fixe actuellement un plafond de 46,67 % sur la propriété étrangère des actions avec droit de vote des entreprises de télécommunication canadiennes et interdit le contrôle étranger de facto de ces entreprises. Le gouvernement canadien a indiqué depuis déjà quelque temps son intention de permettre une plus grande participation étrangère au secteur des télécommunications au Canada. Rappelons notamment qu’il a cassé en 2009 une décision du CRTC qui aurait empêcher un nouveau joueur ayant des liens avec des investisseurs étrangers d’offrir des services sans-fil au Canada (voir notre bulletin Perspective du 9 février 2011). La décision du gouvernement de casser la décision du CRTC a été contestée, mais a finalement été confirmée par la Cour d’appel fédérale (la Cour suprême du Canada a récemment refusé la demande d’autorisation d’appel).

Dans le projet de loi C-38, le gouvernement continue de poursuivre son objectif d’ouverture en proposant de permettre à des non-Canadiens d’acquérir le contrôle d’entreprises de télécommunication canadiennes qui représentent moins de 10 % de l’ensemble des revenus provenant de la fourniture de services de télécommunication, détermination faite par le CRTC. (Le gouvernement a dévoilé publiquement son intention pour la première fois dans une annonce de Christian Paradis, ministre de l’Industrie du Canada, le 14 mars 2012 (cliquez ici pour lire l’annonce).

Les modifications proposées dans le projet de loi C-38 prévoient aussi que même si les revenus de l’entreprise de télécommunication contrôlée par des étrangers dépassent ensuite le plafond du 10 % celle-ci continuera d’être dispensée des restrictions sur la propriété étrangère, à condition que la croissance de ses revenus ne soit pas attribuable à (i) l’acquisition du contrôle d’une autre entreprise canadienne de télécommunication ou à (ii) l’acquisition d’actifs utilisés par une autre entreprise canadienne de télécommunication pour la fourniture de services de télécommunication. Pour contrôler cet aspect du projet de loi C-38, le CRTC devra être avisé lorsqu’une entreprise visée par l’exception du 10 % acquiert le contrôle d’une autre entreprise canadienne de télécommunication ou acquiert des actifs utilisés par une autre entreprise canadienne de télécommunication pour la fourniture de services de télécommunication.

Les modifications proposées par le projet de loi C-38 offrent aux investisseurs étrangers l’occasion de mettre un pied dans le secteur des télécommunications au Canada puis d’y prendre de l’expansion au fil du temps (autrement que par des acquisitions). Il convient de noter, cependant, qu’aucune ouverture de la sorte n’est prévue pour le secteur canadien de la radiodiffusion, où l’on continue d’interdire aux investisseurs étrangers d’acquérir le contrôle de jure ou de facto des entreprises de radiodiffusion.

Le projet de loi modifierait de façon importante le régime fédéral de réglementation environnementale, notamment le processus d'évaluation environnementale (ÉE). Le gouvernement fédéral propose d'abroger la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale (la « LCEE ») et de déposer une nouvelle loi intitulée Loi canadienne sur l'évaluation environnementale (2012). La nouvelle loi limiterait le nombre de projets soumis au processus fédéral d'ÉE et restreindra la portée de l'évaluation des répercussions environnementales effectuée par le gouvernement fédéral, accordant ainsi une plus grande responsabilité aux provinces. Le projet de loi C-38 propose aussi des modifications majeures à d'autres lois fédérales sur l'environnement, notamment la Loi sur les pêches, la Loi sur les espèces en péril, la Loi canadienne sur la protection de l'environnement (1999), la Loi sur l'Office national de l'énergie et la Loi sur la sûreté et la réglementation nucléaires.

Principales modifications au régime fédéral d'ÉE :

Liste des projets : Seuls les « projets désignés » ayant un impact significatif sur le plan de l'environnement requerront une évaluation en vertu de la LCEE. Ces projets feront partie d'une liste établie par règlement ou décret du ministre de l'Environnement. La liste des projets désignés devant faire l'objet d'un règlement n'a pas encore été dévoilée. À tout le moins, il est anticipé que la liste comprenne les projets actuels régis par le Règlement sur la liste d'étude approfondie. De plus, même dans le cas d'un projet désigné, le ministre de l'Environnement pourrait substituer un processus provincial au processus fédéral d'ÉE.

Autorités responsables : Les autorités fédérales responsables en matière d'ÉE se limiteront à l'Agence canadienne d'évaluation environnementale, à l'Office national de l'énergie (ONE) et à la Commission canadienne de sûreté nucléaire.

Échéances fixes : Des échéances seront imposées pour chacune des étapes du processus d'ÉE. Les évaluations habituelles seront menées à l'intérieur d'une période d'un an; les examens menés par l'ONE pourront se faire dans un délai maximal de 18 mois (soit une période de 15 mois pouvant éventuellement être prolongée de trois mois); et les évaluations d'une commission d'examen pourraient s'étendre jusqu'à deux ans. Les échéances seront rétroactives et toucheront les projets déjà à l'étude dans le cadre du processus fédéral d'ÉE.

Participation du public : La participation du public se limitera aux « parties intéressées », soit des personnes directement touchées par un projet et celles qui possèdent de l'information pertinente ou une expertise. Cette définition vise à limiter le nombre d'intervenants dans les évaluations de la commission fédérale d'évaluation environnementale.

Le projet de loi C-38 fera l'objet d'un débat à la Chambre des communes du 2 au 4 mai. Il sera par la suite acheminé au comité des finances pour étude et renvoyé à la Chambre des communes pour vote final (probablement d'ici le 14 mai). En résumé, le projet de loi C-38 deviendrait loi à la fin de la session parlementaire du printemps. Les partis de l'opposition et les groupes environnementalistes réclament un projet de loi distinct pour s'assurer que la réforme réglementaire proposée fera l'objet d'une étude plus exhaustive par le Comité permanent de l'environnement et du développement durable.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Sarah Powell (416.367.6931) ou Alexandria Pike (416.367.6989) de notre bureau de Toronto ou Michel Pelletier (514.841.6455) ou Marc-André Boutin (514.841.6527) de notre bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Les principaux éléments du plan proposé incluent :

Un examen environnemental prévisible et rapide

• Imposition d'un échéancier de 45 jours pour établir toutes les exigences fédérales en matière d'ÉE

• « Un examen par projet » : substitution de l'ÉE fédérale par un processus équivalent provincial

• Établissement de deux volets de l'ÉE fédérale : grands projets et projets ordinaires (élimination des examens fédéraux pour les projets de moindre importance)

• Limitation des autorités fédérales responsables des processus d'ÉE à l'Agence canadienne d'évaluation environnementale, à l'Office national de l'énergie et à la Commission canadienne de sûreté nucléaire

• Établissement d'échéanciers contraignants en ce qui concerne les ÉE du gouvernement fédéral, soit 12 mois pour les examens normaux, 18 mois pour les examens de l'Office national de l'énergie et 24 mois pour les commissions d'examen

• Utilisation accrue de l'évaluation environnementale régionale, en particulier pour les effets cumulatifs

• Attribution de compétences provinciales en matière de pêches et délégation du pouvoir d'autorisation en vertu de la Loi sur les pêches

Le renforcement de la protection de l'environnement

• Mise en application de décisions exécutoires en ÉE qui imposent des pénalités en cas de non-conformité

• Imposition de sanctions administratives pécuniaires pour des infractions commises aux termes de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale et de la Loi sur l'Office national de l'énergie

• Imposition de normes coercitives relatives permis fédéraux délivrés en vertu de la Loi sur les pêches et de la Loi sur les espèces en péril

L'amélioration des consultations auprès des Autochtones

• Intégration améliorée des consultations auprès des Autochtones dans les processus d'ÉE fédérale et de délivrance des permis

• Désignation d'un seul organisme fédéral pour coordonner les consultations auprès des Autochtones

Des mesures législatives seront proposées sous peu pour mettre en œuvre le vaste éventail de modifications; ces mesures devraient transformer en profondeur la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale et le processus fédéral de délivrance des permis environnementaux. La réduction des chevauchements et des délais en matière d'ÉE et de délivrance des permis, de même que la clarification des processus de consultation auprès des Autochtones sont bien accueillis par les promoteurs et les investisseurs. Nous publierons des mises à jour sur les nouvelles mesures législatives.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Sarah Powell (416.367.6931) ou Alexandria Pike (416.367.6989) à notre bureau de Toronto ou Michel Pelletier (514.841.6455) ou Marc-André Boutin (514.841.6527) du bureau de Montréal.

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Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Parmi les principaux éléments du Baromètre 2012 :

• Le choix de la pratique du droit en entreprise en tant que cheminement de carrière fait presque l’unanimité. La quasi-totalité des répondants (97 %) ont déclaré qu’ils conseilleraient (très ou assez probablement) la carrière de conseiller juridique d’entreprise à des amis ou à des collègues de la pratique privée, invoquant une meilleure conciliation travail-vie personnelle, le type de travail et la participation aux décisions de l’entreprise. En fait, 67 % des répondants ont déclaré qu’ils recommanderaient très probablement cette carrière, ce qui montre le niveau d’enthousiasme des juristes d’entreprises pour leur métier.

• Presque tous les membres considèrent que le travail qu’ils effectuent est apprécié au sein de leur organisation. 93 % des répondants considèrent qu’ils sont appréciés dans leur organisation de manière générale : 17 % considèrent qu’ils sont fortement appréciés, la moitié (48 %), qu’ils sont très appréciés, et un dernier 28 % déclarent être modérément appréciés dans leur organisation.

• La gestion et la réduction des risques permettent aux conseillers juridiques d’entreprises de démontrer leur valeur dans leur milieu de travail. Une forte majorité des répondants (84 %) mentionnent la gestion des risques comme étant leur contribution la plus importante à l’entreprise, suivie par la conformité réglementaire (48 %) et la diminution des coûts des conseillers externes (44 %).

Réagissant aux commentaires formulés par les membres de l’ACCJE l’année dernière, certains sujets ont été ajoutés au Baromètre 2012, dont :

• la question de savoir si les juristes d’entreprises se sentent appréciés au sein de leur organisation;

• une mesure des associations d’attributs positives et négatives que les juristes d’entreprise ont pour eux-mêmes, les conseillers externes et leur organisation;

• le recours à des méthodes d’analyse poussées pour approfondir la question de la manière dont les juristes d’entreprises perçoivent leur organisation et la façon dont ils sont évalués.

Le rapport du Baromètre a été présenté sur 16 avril 2012 lors de la conférence annuelle de printemps de l' ACCJE organisée à Montréal. 

Cliquez ici pour consulter le Baromètre 2012.

Si vous avez des questions concernant ce qui précède, veuillez contacter Melissa McLean (416.367.6948) à notre bureau de Toronto ou Alida Gualtieri (514.841.6534) à notre bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Le budget de 2012 contient d'autres propositions importantes, notamment des dispositions sur l'évitement fiscal lié aux ventes de participations dans des sociétés de personnes et une réduction des encouragements fiscaux dans le cadre du programme de recherche scientifique et de développement expérimental. D'autres propositions incluent, entre autres, des mesures d'assouplissement au titre des désignations de dividendes déterminés et la codification d'une pratique administrative de l'Agence du revenu du Canada (ARC) relative aux redressements secondaires en vertu des règles sur les prix de transfert et des règles imposant des restrictions aux organismes de bienfaisance.

Dispositions relatives à la capitalisation restreinte

Les dispositions canadiennes relatives à la capitalisation restreinte limitent la déductibilité des frais d'intérêts d'une société résidant au Canada lorsque le montant de sa dette envers certains non-résidents est plus de deux fois supérieure aux capitaux engagés par ces non-résidents et aux bénéfices non répartis. Ces dispositions ne s'appliquent pas actuellement aux sociétés de personnes ni aux fiducies.

En décembre 2008, le Groupe consultatif mandaté par le gouvernement sur le régime canadien de fiscalité internationale (le « Groupe consultatif ») a soumis un certain nombre de recommandations concernant les dispositions relatives à la capitalisation restreinte, notamment la réduction de 2 pour 1 à 1,5 pour 1 du ratio dettes/capitaux propres et l'élargissement de l'application des règles aux sociétés de personnes, aux fiducies et aux succursales canadiennes de sociétés non résidentes.

Pour donner suite, en partie, à ces recommandations, le budget de 2012 propose d'apporter les trois modifications principales suivantes aux règles de capitalisation restreinte :

• la réduction de 2 pour 1 à 1,5 pour 1 du ratio dettes/capitaux propres;

• l'élargissement de l'application des règles de capitalisation restreinte aux dettes des sociétés de personnes dont une société résidant au Canada est membre;

• le traitement des frais d'intérêts non déductibles, aux termes des règles de capitalisation restreinte, comme des dividendes aux fins de la retenue d'impôt.

Une annexe du budget laisse entendre que la réduction du ratio dettes/capitaux propres à 1,5 pour 1 se traduira par des recettes fiscales de 310 millions de dollars pour le gouvernement fédéral sur une période de cinq ans.

Dans le cas des sociétés de personnes dont un associé est une société résidant au Canada, les créances seront attribuées aux associés en fonction de leur participation proportionnelle à la société. Lorsqu'il y a dépassement du ratio dettes/capitaux propres autorisé d'un associé qui est une société, la déduction des frais d'intérêts de la société de personnes ne sera pas refusée, mais un montant égal aux frais d'intérêts excédentaires sera inclus dans le calcul du revenu de l'associé. La source de ce revenu sera déterminée en fonction de la source des créances sur lesquelles la société de personnes a déduit les frais d'intérêts.

Le budget de 2012 propose de requalifier les frais d'intérêts non déductibles comme des dividendes aux fins de la retenue d'impôt des non-résidents. Cette proposition ne faisait pas partie des recommandations du Groupe consultatif. La règle sur la nouvelle qualification découle probablement de l'élimination de la retenue d'impôts à la source sur les intérêts de parties liées versés à des résidents américains admissibles aux avantages de la convention fiscale entre le Canada et les États-Unis.

Le budget de 2012 ne donne pas suite à la recommandation du Groupe consultatif d'appliquer les règles de capitalisation restreinte aux fiducies et aux succursales canadiennes de société non résidentes. Alors que des modifications techniques sont apportées au traitement des intérêts versés aux filiales étrangères assujetties à la limite de capitalisation restreinte, aucune mesure n'est mise de l'avant pour corriger les nombreuses anomalies de ces règles.

La réduction de la limite de capitalisation restreinte et l'application des règles aux sociétés de personnes s'appliqueront aux années d'imposition commençant le 29 mars 2012 et par la suite. La règle sur la nouvelle qualification s'applique aux années d'imposition se terminant le 29 mars 2012 et par la suite.

Transfert de la dette

Se fondant sur une autre recommandation du Groupe consultatif, le budget de 2012 contient des propositions qui visent le « transfert de la dette ». Bien qu'il existe de nombreuses variantes de ces opérations, celles-ci comportent généralement le transfert, par une société mère non canadienne, d'actions d'une filiale non canadienne à une société canadienne en propriété exclusive au titre des dettes intersociétés et des actions de la société canadienne. L'émission d'actions par une société canadienne a généralement comme but de se conformer à la limite de capitalisation restreinte du ratio dettes/capitaux propres. La société canadienne peut déduire les intérêts sur les dettes intersociétés, mais le revenu tiré d'une filiale étrangère est généralement exempté de l'impôt canadien aux termes du régime canadien sur les sociétés étrangères affiliées. La société canadienne peut ainsi utiliser les frais d'intérêts sur les dettes intersociétés pour réduire le revenu de ses activités canadiennes réelles. Une annexe du document budgétaire laisse entendre qu'en l'absence de telles mesures, les opérations liées au transfert de la dette représenteraient pour le gouvernement fédéral un manque à gagner d'environ 1,3 milliard de dollars au titre de l'impôt sur le revenu des sociétés sur une période de cinq ans.

Les dispositions proposées quant au transfert de la dette s'appliqueront dans le cas où une société canadienne sous le contrôle d'une société mère non résidente effectue un placement dans une société étrangère qui devient « société étrangère affiliée » de la société canadienne et où le placement ne peut raisonnablement pas être considéré comme ayant été fait par la société canadienne (plutôt que par la société mère étrangère ou par une autre personne étrangère qui a un lien de dépendance avec la société canadienne) principalement pour un objet véritable autre que l'obtention d'un avantage fiscal. Les facteurs dont il faut d'abord tenir compte pour déterminer l'objet véritable sont répertoriés et comprennent, entre autres, les éléments suivants : la question de savoir si les activités commerciales de la filiale étrangère sont davantage rattachées à celles de la société canadienne ou à celles des membres étrangers du groupe; la question de savoir si la société canadienne a uniquement acquis un intérêt de type « actions privilégiées » dans les filiales étrangères; la question de savoir si la société canadienne a fait le placement à la suite d'une directive ou d'une requête d'une société étrangère ayant un lien de dépendance et si les dirigeants résidant au Canada de la société canadienne étaient à l'origine des négociations et exerçaient le principal pouvoir décisionnel en ce qui concerne le placement. L'introduction explicite d'un critère de réalité économique dans la liste des facteurs à prendre en considération constitue une dérogation à la législation fiscale canadienne.

Lorsque les nouvelles règles s'appliqueront, les effets seront les suivants :

• La société canadienne sera réputée avoir versée, au moment de l'acquisition du placement dans la filiale étrangère, un dividende à la société mère étrangère d'un montant égal à la juste valeur marchande de toute contrepartie autre que des actions versée par la société canadienne pour une telle acquisition. Le dividende sera assujetti à la retenue d'impôt des non-résidents au taux légal de 25 %, lequel sera réduit à 5 % en vertu de plusieurs conventions fiscale du Canada.

• Aucun montant ne sera ajouté au capital versé par la société canadienne au titre d'actions qu'elle a émises en vue d'acquérir un placement dans la filiale étrangère. Cette mesure interdira tout ajout au capital-actions du ratio dette/capitaux propres et entravera le retrait de capitaux du Canada sur une base d'efficience fiscale.

• Aucun montant n'apparaîtra dans le surplus d'apport de la société canadienne par suite de l'acquisition du placement dans la filiale étrangère aux fins : (i) du ratio dette/capitaux propres; et (ii) des règles permettant la conversion du surplus d'apport en capital versé libéré sans déclencher un dividende réputé.

Des règles correspondantes s'appliquent lorsque des sociétés de personnes sont en cause.

Ces règles s'appliqueront aux opérations effectuées le 29 mars 2012 ou par la suite, sauf dans certains cas où l'opération a lieu avant 2013 et devait obligatoirement être conclue avant le 29 mars 2012 (et où il n'existe aucune disposition permettant aux parties de ne pas conclure l'opération en raison de modifications apportées à la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi de l'impôt »)).Une disposition distincte sous la rubrique du transfert de la dette s'appliquera pour augmenter généralement les droits de sortie d'une société canadienne qui émigre du Canada (la « société émigrante »), ayant comme actionnaire une société canadienne qui est elle même sous le contrôle d'une société mère non résidente, peu importe si la société émigrante ou sa société mère canadienne a, à quelque moment que ce soit, effectué ou non une opération de transfert de la dette. Cette disposition s'appliquera aux opérations d'émigration effectuées à compter du 29 mars 2012.

Sociétés de personnes

Les sociétés de personnes peuvent offrir des occasions de planification fiscale non disponibles dans le cas où d'autres structures commerciales sont utilisées. Il est possible de transférer un bien à une société de personnes sans constater un quelconque gain en capital accumulé, et la vente de participations dans des sociétés de personnes est généralement imposée comme la vente d'actions — qui se traduit souvent par un gain en capital — alors que la vente d'un bien entraînerait une imposition beaucoup plus élevée. La vente de participations dans des sociétés de personnes à un acquéreur exonéré d'impôt apparaîtra ainsi beaucoup plus intéressante que la vente de biens, puisque l'acquéreur exonéré d'impôt ne paiera pas d'impôt sur le revenu ou les gains de la société de personnes à l'avenir en raison de la nature des actions accréditives de la société de personnes, alors que le vendeur paiera de l'impôt seulement sur le taux avantageux applicables aux gains en capital tirés de la vente. La Loi de l'impôt a prévu cette possibilité au moyen d'une règle particulière anti-évitement qui augmente le taux d'imposition du vendeur sur la vente d'une participation dans une société de personnes à un acquéreur exonéré d'impôt (en refusant le taux d'inclusion de 50 % pour gains en capital) lorsque le gain sur la participation n'est pas attribuable à une appréciation de la valeur d'une immobilisation non amortissable de la société de personnes. Cette règle atteint son objectif, mais a une portée beaucoup trop large.

Le budget de 2012 propose d'élargir la règle actuelle anti-évitement à d'autres situations impliquant des sociétés de personnes, car, selon le ministre des Finances, celles-ci bénéficient d'avantages fiscaux inappropriés. En premier lieu, la règle actuelle anti-évitement est élargie de deux façons. Elle s'appliquera aux dispositions touchant les non-résidents aussi bien que les personnes exonérées d'impôt, et elle portera sur les transferts directs ou indirects à de telles personnes. Les transferts à des non-résidents ne seront pas assujettis lorsque la société de personnes utilise la totalité de ses biens pour mener des activités au Canada par l'intermédiaire d'un établissement permanent. Le problème vient du fait que le gouvernement du Canada ne peut récupérer l'amortissement ou les autres réductions d'impôt demandées sur les actifs de la société de personnes pour réduire le revenu imposable des années précédentes lorsque la participation dans la société de personnes est vendue à un non résident. Ce problème ne se pose pas lorsque les actifs de la société de personnes servent aux activités d'un établissement permanent au Canada, puisque l'acquéreur non résident demeure alors assujetti au régime fiscal canadien. Toutefois, comme c'est le cas avec la règle actuelle, la nouvelle loi a une portée trop étendue. L'exclusion protectrice ne permet pas d'exclure les gains jusqu'à concurrence des biens utilisés dans un établissement permanent. Il s'agit d'un critère dichotomique, et même dans le cas où une partie infiniment petite des biens n'est pas liée à un établissement canadien permanent, l'exception ne s'applique pas. On s'explique mal pourquoi l'exclusion devrait être à ce point contraignante.

Certains résultats bénéfiques semblables peuvent être obtenus grâce à des opérations de « majoration fiscale », lesquelles permettent à un acquéreur d'une société canadienne d'accroître, ou de « majorer », le coût fiscal de certains actifs de la cible — principalement les terrains, les titres d'autres émetteurs et les participations dans des sociétés de personnes — suivant la prise de contrôle. Lorsque les actifs de la cible comprennent une participation dans une société de personnes, il est possible de majorer le coût fiscal de la participation dans la société de personnes et de la vendre à un acquéreur exonéré d'impôt sans payer d'impôt sur la vente. Pour l'acquéreur, ce type d'opération n'est ni plus ni moins avantageux que l'acquisition d'actifs (lesquels seraient imposables), puisque son revenu tiré de la société de personnes ne sera pas imposable à l'avenir.

Le budget de 2012 propose que les règles de majoration soient modifiées dans le cas où un actif qui a été majoré constitue une participation dans une société de personnes. La capacité actuelle d'augmenter le coût fiscal de la participation dans une société de personnes pour le porter à sa juste valeur marchande au moment de l'acquisition de la société canadienne sera limitée. La majoration sera refusée dans la mesure où la juste valeur marchande de la participation dans la société de personnes découle de gains accumulés sur des biens amortissables ou des biens autres que des immobilisations sous-jacentes, ou encore de la valeur des avoirs miniers. Dans chaque cas, la juste valeur marchande du bien sous-jacent doit être déterminée sans tenir compte des passifs connexes. Les biens détenus par des filiales ou des fiducies ne sont pas pris en compte, mais ceux détenus par l'intermédiaire d'autres sociétés de personnes le sont. La proposition ratisse large en ne faisant pas la distinction entre les sociétés de personnes en exploitation et celles qui ont pu être établies dans le but de faciliter la planification de la majoration.

Ces règles s'appliqueront généralement aux opérations effectuées à compter du 29 mars 2012, sauf dans certains cas où l'opération a eu lieu avant 2013 et devait obligatoirement être conclue avant le 29 mars 2012 (et où il n'existe aucune disposition permettant aux parties de ne pas conclure l'opération en raison de modifications à la Loi de l'impôt).

Crédit d'impôt pour la recherche scientifique et le développement expérimental (RS&DE)

Les règles actuelles sur la RS&DE accordent une déduction au titre des dépenses courantes ou des investissements en RS&DE admissibles et un crédit d'impôt de 20 % s'appliquant à l'impôt payable. Ces règles accordent également aux sociétés privées admissibles sous contrôle canadien (SPCC) un crédit d'impôt remboursable plus généreux de 35 % sur la première tranche de 3 millions de dollars des dépenses courantes en RS&DE qu'elles engagent au cours d'une année.

En octobre 2011, le Groupe d'experts chargé de l'examen du soutien fédéral de la recherche et du développement mandaté par le gouvernement a recommandé de « simplifier » le programme de RS&DE en rétrécissant le crédit d'impôt à l'investissement aux coûts de la main-d'œuvre, en réduisant le volet remboursable du crédit d'impôt à l'investissement et en augmentant les dépenses directes du gouvernement en RS&DE. Le budget de 2012 met en œuvre un certain nombre des modifications recommandées relativement aux règles sur les encouragements fiscaux en matière de RS&DE tout en maintenant tels quels d'autres volets du programme :

• Le crédit d'impôt à l'investissement de 20 % passera à 15 % pour les années d'imposition se terminant après 2013.

• Le crédit d'impôt remboursable de 35 % sur la première tranche de 3 millions de dollars des dépenses de RS&DE encourues par les SPCC demeure inchangé, mais les SPCC ne bénéficieront que du taux réduit de 15 % pour leurs dépenses de RS&DE en sus de cette tranche.

• La déduction et le crédit d'impôt pour les investissements en RS&DE sont éliminés pour les années d'imposition se terminant après 2013.

• La portion des frais généraux et certains paiements contractuels sans lien de dépendance admissibles au crédit d'impôt à l'investissement seront réduits pour les années d'imposition se terminant après 2012.

• L'ARC améliorera la procédure d'avis d'opposition, de manière à autoriser un deuxième examen des décisions relatives à l'admissibilité sur le plan scientifique.

• Le gouvernement prévoit accroître le financement direct de la recherche et du développement dans le secteur privé, notamment en débloquant un fonds de 400 millions de dollars à l'appui des activités d'investissement en capital de risque. Le gouvernement examine la meilleure façon de structurer ce financement en vue d'accroître l'investissement privé et d'appuyer la création de fonds de capital de risque à grande échelle.

Une annexe du budget laisse entendre que la composante fiscale relative à ces modifications fera épargner au gouvernement fédéral environ 1,3 milliard de dollars sur une période de quatre ans.

Désignations des dividendes déterminés

Une société canadienne désirant verser un « dividende déterminé » assujetti au mécanisme bonifié de majoration et de crédit d'impôt doit actuellement désigner le montant total d'un dividende imposable comme un dividende déterminé au moment où il est versé; les désignations tardives ne sont pas permises. Une société qui paie des dividendes déterminés excessifs est passible d'une pénalité de 20 %, à moins que la société et ses actionnaires n'acceptent de considérer la portion excédentaire du dividende comme un dividende imposable assujetti au crédit d'impôt sur les dividendes ordinaires. Le budget de 2012 propose de simplifier les exigences en matière de désignation pour les dividendes déterminés versés le 29 mars 2012 ou par la suite, en permettant à une société de désigner un dividende comme étant partiellement déterminé et partiellement non déterminé, et en prévoyant que l'ARC peut accepter qu'un dividende déterminé soit déclaré tardivement, et ce, dans un délai de trois ans à partir de la date du versement du dividende.

Prix de transfert

Il existe un volume impressionnant d'échanges commerciaux entre des Canadiens et des non-résidents ayant un lien de dépendance, tels les échanges entre filiales canadiennes et leurs sociétés mères américaines. En vertu des règles sur les « prix de transfert », les prix utilisés dans les opérations transfrontalières entre des parties ayant un lien de dépendance peuvent être rajustés à des fins fiscales pour refléter les prix qui auraient autrement été utilisés par des parties sans lien de dépendance, assurant ainsi qu'une tranche appropriée du revenu tiré de telles opérations soit attribuée au Canada. Ce type de rajustement des prix de transfert, communément appelé « redressement principal » (RP), fait généralement augmenter le revenu du contribuable canadien à hauteur de la différence entre un prix sans lien de dépendance et le prix que le contribuable a réellement payé ou reçu.

Cela dit, le RP ne tient pas compte du fait que lorsque qu'un prix de transfert excessif a été payé, l'actif du contribuable canadien diminue, alors que celui du non-résident s'accroît du montant du RP. L'incidence d'une telle situation exige un redressement secondaire. Lorsque le contribuable est une société canadienne, la loi en vigueur peut traiter un montant égal au RP comme un avantage conféré au non-résident et considérer qu'un dividende a été payé par le contribuable au non-résident soumis à la retenue d'impôt. Du point de vue administratif, l'ARC permet aux parties de rapatrier le montant de l'avantage à la société canadienne afin d'éviter la retenue d'impôt.

Le budget de 2012 propose de traiter tous les redressements secondaires comme des dividendes soumis à la retenue d'impôt, même dans le cas où un non-résident n'est pas actionnaire de la société contribuable (mais pas s'il est une société étrangère affiliée contrôlée d'une société canadienne). Conformément aux pratiques administratives décrites ci dessus, des modifications préciseront qu'un non-résident peut rapatrier à la société canadienne assujettie au RP un montant égal au RP et éviter ainsi la retenue d'impôt sur le dividende réputé. Le budget institutionnalise par conséquent à la fois l'imposition des redressements secondaires et la possibilité d'éviter ce type d'imposition au moyen du rapatriement de fonds au Canada.

Organismes de bienfaisance

Le budget de 2012 contient des changements, plutôt restrictifs dans l'ensemble, aux règles applicables aux organismes de bienfaisance. Ces propositions permettront à l'ARC d'interdire à un organisme de bienfaisance de délivrer des reçus de dons si ses activités politiques contreviennent aux restrictions applicables prévues dans la Loi de l'impôt (un organisme de bienfaisance peut généralement mener des activités politiques pourvu qu'il y consacre une partie limitée de ses ressources, que ces activités ne soient pas partisanes et qu'elles soient connexes ou accessoires à ses objets et fonctions de bienfaisance) ou si l'organisme fournit des renseignements inexacts ou incomplets dans sa déclaration de renseignements annuelle. Pour restreindre la capacité des organismes de bienfaisance de mener indirectement des activités politiques au-delà des limites prévues dans la Loi de l'impôt en finançant des activités politiques d'autre organismes de bienfaisance enregistrés, un don fait par un tel organisme sera réputé être une dépense consacrée à des activités politiques aux termes de ces règles si le don a pour but d'appuyer les activités politiques d'un autre donataire reconnu. Le budget de 2012 propose également de restreindre les organismes de bienfaisance étrangers admissibles à l'enregistrement comme donataire reconnu ayant le droit de délivrer des reçus de dons puisqu'ils ont obtenu un précédent don du gouvernement du Canada à ceux qui exercent des activités de secours aux sinistrés ou fournissent une aide humanitaire d'urgence, ou qui sont dans l'intérêt national du Canada.

Autres propositions de modifications

Le budget contient également des propositions de modifications relativement à l'enregistrement d'abris fiscaux et à la communication de renseignements. Ces propositions augmenteront les pénalités éventuelles applicables à un promoteur qui a recours à un abri fiscal non enregistré relatif aux dons de bienfaisance, établiront de nouvelles pénalités dans le cas où un promoteur ne se conforme pas à ses obligations concernant la production de déclaration de renseignements annuelle et limiteront généralement à une seule année la validité du numéro d'inscription des abris fiscaux.

D'autres modifications portent sur l'élimination graduelle du crédit d'impôt des sociétés en exploration et développement miniers, le prolongement d'un an du crédit d'impôt pour les détenteurs d'actions accréditives, l'élargissement des règles sur les « placements interdits » aux conventions de retraite et l'imposition d'une limite sur les contributions monétaires aux régimes de participation des employés aux bénéfices à l'égard d'un « employé déterminé ».

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Ian Crosbie (416.367.6958), Elie Roth (416.863.5587), Raj Juneja (416.863.5508) ou Chris Anderson (416.367.7448) de notre bureau de Toronto ou Nathan Boidman (514.841.6409), Brian Bloom (514.841.6505) ou Michael Kandev (514.841.6556) de notre bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Les améliorations suivantes sont planifiées :

• Limiter le nombre d'autorités fédérales impliquées dans une évaluation environnementale ou une consultation des Premières Nations

• Intégrer les consultations des Premières Nations dans les évaluations environnementales

• Coordonner la consultation des Premières Nations par les paliers provinciaux et fédéral

• Établir des échéances spécifiques de 24 mois pour les examens par une commission et de 12 mois pour les autres évaluations

• Autoriser les autorités fédérales à accepter les évaluations environnementales provinciales comme équivalentes à une évaluation fédérale

Le budget fédéral suit la révision de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale complétée le mois dernier. Dans son étude, le Comité permanent de l'environnement et du développement durable a suggéré une amélioration des délais et une réduction des chevauchements entre les processus d'évaluation environnementaux par les autorités réglementaires fédérales et provinciales. Ces changements proposés par le budget fédéral font suite à plusieurs des recommandations du Comité permanent.

Des amendements législatifs seront déposés pour faire suite aux changements proposés dans le budget. Il reste à voir comment ces changements affecteront les projets qui sont présentement en processus d'évaluation environnementale ou de consultation des Premières Nations.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Sarah Powell (416.367.6931) ou Alexandria Pike (416.367.6989) à notre bureau de Toronto ou Michel Pelletier (514.841.6455) ou Marc-André Boutin (514.841.6527) du bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

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• Le taux d'imposition applicable au Québec à une fiducie non testamentaire résidente passe de 20 % à 24 %. Cette modification s'applique aux années d'imposition d'une fiducie non testamentaire se terminant le 20 mars 2012 ou par la suite.

Taux d'imposition applicable à une fiducie non testamentaire non résidente

• Avant l'adoption du budget, les fiducies non testamentaires non résidentes qui étaient propriétaires d'un immeuble au Québec n'étaient pas assujetties à l'impôt du Québec sur le revenu tiré de l'immeuble (c.-à-d. le revenu passif de location hors du cadre de l'exploitation d'une entreprise via un établissement au Québec), mais seulement à l'impôt fédéral et à une surtaxe additionnelle à un taux combiné de 42,92 %. En conséquence des modifications annoncées, il y aura dorénavant une taxe provinciale supplémentaire de 5,3 % applicable au revenu tiré d'un immeuble (désigné comme un « immeuble déterminé ») d'une telle fiducie (désignée comme une « fiducie déterminée »), de sorte que le taux servant à déterminer l'impôt à payer correspondra au taux le plus élevé applicable au calcul de l'impôt à payer par une personne, soit 48,22 %. Le revenu de bien tiré de la location d'immeubles déterminés doit être calculé séparément du revenu tiré d'autres sources d'une fiducie déterminée. Ainsi, la perte relative à un immeuble d'une fiducie déterminée ne peut pas réduire son revenu provenant d'une autre source gagné au Québec dans une année d'imposition.

• Une fiducie déterminée sera tenue de transmettre une déclaration fiscale pour chaque année d'imposition où elle est propriétaire d'un immeuble déterminé, qu'elle ait ou non un impôt à payer pour cette année d'imposition.

• Sur le plan de la politique fiscale, cette modification vise à assurer que l'imposition des fiducies non résidentes soit semblable à l'imposition des sociétés non résidentes propriétaires d'immeubles au Québec. La Loi sur les impôts (Québec) (la « LIQ ») renferme une présomption selon laquelle une société est réputée avoir un établissement dans chaque province où est situé un immeuble dont elle est propriétaire et qui est utilisé principalement dans le but de gagner ou de produire un revenu brut qui constitue un loyer. Dans le cas des sociétés de personnes, le budget renferme une règle de transparence qui a une incidence similaire.

• Ces modifications s'appliqueront aux années d'imposition se terminant le 20 mars 2012 ou par la suite.

Migration des fiducies non testamentaires

• La LIQ sera modifiée pour prévoir qu'une fiducie non testamentaire qui devient résidente du Canada sera réputée avoir aliéné ses immeubles déterminés avant de devenir résidente du Canada.

• Le budget fait état de fiducies non résidentes qui tentent de se soustraire au régime fiscal du Québec en migrant dans une autre province canadienne avant la vente d'un immeuble situé au Québec. Plus précisément, de telles fiducies ont recours à la migration comme moyen d'éviter la double imposition¹ et les exigences relatives aux certificats de conformité. En conséquence des modifications annoncées, l'impôt du Québec devra dorénavant être payé sur la plus-value et la récupération d'amortissement sur les immeubles déterminés au moment où la fiducie migre au Canada. Ainsi, la migration pourrait ne plus constituer une solution efficace pour éviter la double imposition.

• En outre, un certificat de conformité (l'équivalent québécois du certificat visé par l'article 116 de la loi fédérale) contenant l'information obligatoire sera dorénavant requis avant l'aliénation d'un immeuble déterminé par une fiducie non testamentaire qui est devenue résidente du Canada au moment où elle possédait ledit immeuble. Si ce certificat ne peut être obtenu, l'acquéreur pourrait être tenu de retenir un impôt à la source d'un montant généralement équivalent à 12 % du prix d'acquisition (sous réserve d'une enquête sérieuse). De ce fait, la personne qui acquiert un immeuble au Québec auprès d'une fiducie aurait avantage à demander une déclaration selon laquelle la fiducie réside au Canada non seulement au moment de la vente, mais y a également résidé en tout temps depuis qu'elle possède l'immeuble.

• Ces modifications portent sur les migrations ayant lieu le 20 mars 2012 ou par la suite.

¹Les fiducies non résidentes qui aliènent des immeubles au Québec sont assujetties à un taux d'imposition fédéral de 29 % et à une surtaxe additionnelle de 48 %, de même qu'à l'impôt du Québec.

Auteure : Rhonda Rudick

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Michael Kandev (514.841.6556) ou Fred Purkey (514.841.6458) ou Rhonda Rudick (514.841.6525) à notre bureau de Montréal.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

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Anita est l’un des quatre avocats canadiens – et l’une des 14 femmes au total – qui figurent au palmarès cette année. Elle a été présélectionnée par GCR parmi les 1 000 candidats et plus proposés par des cabinets, des avocats en droit antitrust et des avocats d’entreprises, cette liste restreinte de GCR ayant ensuite été soumise à un groupe d’avocats et d’économistes de renommée internationale qui ont choisi par vote les lauréats de 2012.

La création du Fonds Davies Ward Phillips & Vineberg pour l’engagement communautaire consolide les efforts que le cabinet déploie depuis nombre d’années en matière de soutien à la communauté, de responsabilité sociale et de promotion de l’accès à la justice au Québec.

Sur le plan macro-économique, l’inflation connaît une tendance baissière dans la plupart des pays de l’OCDE et du BRIC. Les taux d’intérêt sont à des planchers historiques, et tout indique qu’ils ne se relèveront pas avant plusieurs années. La valeur des actions sur les grandes bourses est toujours assez basse et l’on s’attend à ce que la situation européenne maintienne une pression extrême sur l’euro, la viabilité future même de l’Union économique européenne étant mise en doute. Que cela signifie-t-il pour les marchés financiers canadiens en 2012? Tout porte à croire que le Canada pourrait en 2012 faire bonne figure pour ce qui est de l’activité sur les marchés financiers, car les entreprises disposant de capitaux importants rechercheront les acquisitions stratégiques, ce qui alimentera le flux des investissements.

Le présent aperçu porte notamment sur les faits récents et les développements attendus dans les marchés financiers canadiens. Bien qu’il soit encore difficile de prévoir ce qui se prépare pour ces marchés en 2012, nous espérons que le présent aperçu vous sera utile pour que vous fassiez votre propre évaluation de l’année qui vient.

Tout sur les PAPE : placement novateur de la monnaie royale canadienne
Le premier appel public à l’épargne portant sur des reçus de transactions boursières (les « RTB ») réalisé par la Monnaie royale canadienne en 2011 est le parfait exemple d’un financement non conventionnel lancé à une époque non conventionnelle. Davies a agi pour la Monnaie royale canadienne dans le cadre de son placement de RTB. Les RTB attestent la propriété de produits d’investissement en or dont la Monnaie a la garde dans ses installations d’Ottawa. Le placement a été réalisé sous le régime d’une dispense d’établissement de prospectus, et les reçus de transactions boursières ont été inscrits à la cote de la Bourse de Toronto.

La cour suprême du canada rejette un projet de législation concernant l’établissement d’une autorité nationale de réglementation des valeurs mobilières
En mai 2010, le gouvernement fédéral a soumis un renvoi à la Cour suprême du Canada. Une seule question était posée : le gouvernement fédéral du Canada a-t-il le pouvoir législatif de promulguer la Loi sur les valeurs mobilières (la « Loi ») proposée? La Loi aurait créé un organisme canadien unique de réglementation des valeurs mobilières chargé de superviser un système national unifié de réglementation des valeurs mobilières au Canada. En décembre 2011, la Cour suprême du Canada a rendu une décision unanime selon laquelle le projet de législation proposé par le gouvernement fédéral en vue de créer un organisme canadien unique de réglementation des valeurs mobilières était inconstitutionnel.

Vendre l’opération : modifications proposées aux règles de commercialisation des placements réalisés par voie de prospectus
En novembre 2011, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières ont proposé des modifications aux règles de commercialisation des placements de titres réalisés par voie de prospectus. Ces modifications visaient à augmenter le nombre d’activités de commercialisation et de précommercialisation autorisées dans le cadre d’un placement réalisé par voie de prospectus. Bien que les modifications proposées fournissent une plus grande souplesse, elles engendreraient forcément une réglementation additionnelle qu’il faudrait nécessairement rapprocher aux pratiques du marché actuelles.

Nouvelles règles concernant l’information sur la rémunération : les comités de rémunération et les consultants dans la mire
Les récentes modifications apportées aux règles concernant l’information sur la rémunération, qui prendront effet à la prochaine période des circulaires de sollicitation de procurations, exigent de fournir de l’information au sujet des évaluations des risques liés aux pratiques de rémunération de l’émetteur, de la gouvernance en matière de rémunération, y compris de l’information supplémentaire sur le comité de rémunération de l’émetteur, et de confirmer si les membres de la haute direction et les administrateurs ont l’autorisation de couvrir leur rémunération à base d’actions au moyen d’opérations financières.

Dispense d’établissement d’un supplément au document de placement : est ce la fin des « wrappers »?
En 2011, Davies a demandé, pour le compte d’un groupe de courtiers en placement, une dispense des exigences de la législation canadienne en valeurs mobilières qui demandent, pour la réalisation d’un placement privé de titres étrangers au Canada, de compléter le document de placement étranger remis aux souscripteurs canadiens par un document d’information renfermant certains renseignements obligatoires en vertu de la législation canadienne. Si elle est accordée, cette dispense éliminerait les obstacles techniques qui font entrave à la réalisation de placements privés par des émetteurs étrangers au Canada et améliorerait vraisemblablement l’accès à ces placements pour les investisseurs canadiens.

Verra-t-on apparaître les clauses autorisant la sollicitation (go-shops) au Canada?
Au cours des dernières années, il est devenu relativement courant aux États-Unis que les acheteurs, plus particulièrement les sociétés de capital-investissement, acceptent d’inclure une clause d’autorisation de sollicitation (clause go-shop) dans les conventions d’acquisition de société ouverte afin de permettre à la société ciblée de solliciter d’autres offres durant une période limitée dans les cas où celle-ci n’aurait pas procédé par enchères ou n’aurait pas effectué de vérifications sur le marché. Bien que rarement utilisée au Canada, cette clause d’autorisation de sollicitation a néanmoins été incluse dans quelques opérations au Canada en 2011, ce qui n’exclut pas la possibilité qu’elle puisse être de plus en plus utilisée en 2012.

La Chine, l’Inde et d’autres marchés émergents sous les feux de la rampe
Par suite d’allégations de fraudes et de violations comptables formulées par des investisseurs, les organismes de réglementation en valeurs mobilières du Canada et des États-Unis ont commencé à surveiller de plus près les émetteurs des marchés émergents qui ont accédé aux marchés nord-américains afin d’examiner leurs antécédents en matière de communication de l’information, les moyens qu’ils ont utilisés pour accéder aux marchés (principalement des prises de contrôle inversées) et le rôle que les preneurs fermes et les auditeurs ont joué pour permettre à ces émetteurs d’accéder aux marchés. L’été dernier, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a annoncé la tenue d’un examen ciblant les émetteurs assujettis de l’Ontario qui sont inscrits à la cote d’une bourse canadienne et qui mènent des opérations commerciales notables sur les marchés émergents.

Règlements sans opposition
En octobre 2011, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a annoncé le lancement d’initiatives visant à régler les questions d’application de la législation plus rapidement et plus efficacement. L’initiative la plus notable était la proposition visant à permettre l’application de sanctions sans admission de faits ou de faute par l’entité interpellée, comme cela se fait aux États-Unis et en vertu de la Loi sur la concurrence du Canada. Cette proposition a suscité une controverse imprévue, ce qui a poussé la Commission à annoncer l’examen de celle-ci dans le cadre d’une audience publique.

Les thèmes de la gouvernance au Canada en 2012
La démocratie actionnariale et le système de vote par procuration demeurent des thèmes majeurs de la gouvernance au Canada en 2012. La démocratie actionnariale continue à encourager les initiatives visant à donner aux actionnaires un droit de regard plus important sur certaines décisions de l’entreprise, y compris au moyen du vote consultatif sur la rémunération, du scrutin à la majorité et des propositions d’actionnaires. Pour sa part, le système de vote par procuration soulève des questions qui portent notamment sur le rôle des sociétés de services-conseils en matière de procuration et l’intégrité même du système de vote par procuration.

Évolution du droit américain touchant les émetteurs canadiens
En 2011, la Securities and Exchange Commission des États-Unis a adopté certaines règles prescrites par la loi intitulée Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act et a émis des propositions à l’égard d’autres règles. L’annexe jointe aux présentes donne un aperçu de plusieurs des règles qui ont été adoptées en 2011 et met en lumière une règle dont l’adoption est prévue en 2012.

Dans les classements de 2012, 46 avocats de Davies ont fait l'objet de mentions dans 11 domaines de pratique et 7 sous-domaines de pratique. Sept avocats du cabinet ont été ajoutés aux classements pour la première fois et 11 avocats faisant déjà partie des classements ont vu leur classement progresser ou ont fait leur entrée dans une nouvelle catégorie.

De plus, Davies a été classé parmi les cabinets chef de file du Canada dans 11 domaines de pratique, notamment Droit bancaire et financement, Concurrence/antitrust, Droit des sociétés/fusions et acquisitions, Résolution de conflits, Énergie et ressources naturelles : mines, Environnement, Projets : PPP et infrastructures, Immobilier, Restructuration/insolvabilité et Fiscalité.

Cliquer ici pour accéder au classement du cabinet.

Étoiles dans le domaine du litige

William Brock, Ad. E. (litiges en droit commercial, valeurs mobilières)

James W.E. Doris (litiges en droit commercial, droit de la concurrence, insolvabilité)

Guy Du Pont, Ad. E. (litiges en droit commercial, en droit criminel et en fiscalité)

Sandra A. Forbes (litiges en droit commercial, droit de la concurrence)

H. Lorne Morphy, Q.C. (litiges en droit commercial, droit de la concurrence)

Nick Rodrigo (litiges en droit commercial, droit de la concurrence, valeurs mobilières)

Kent E. Thomson (litiges en droit commercial, droit de la concurrence)

Étoile montante

Louis-Martin O'Neill

Benchmark Canada est publié par Legal Media Group et il est fondé sur la publication américaine Benchmark Litigation. Les résultats du guide constituent l’aboutissement d’une période de recherche de quatre mois au cours de laquelle des entretiens approfondis ont été tenus avec les plaideurs et leurs clients.

[TRADUCTION]

[55] Supposer qu'un arbitre n'a jamais le pouvoir d'émettre une ordonnance de nature injonctive semble également aller à l'encontre de ce qui est précisé dans l'article 944.1 du Code de procédure civile, lequel prévoit que « les arbitres ont tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence [...] ». De plus, suite à la décision de la Cour suprême dans l'affaire Desputeaux c. Chouette [note de bas page omise], l'étendue des conventions d'arbitrage doit faire l'objet d'une interprétation libérale et le mandat de l'arbitre doit couvrir toutes les questions relatives à l'entente ou les points en litige. Le processus d'arbitrage est reconnu comme un système de résolution de conflit à part entière. À mon avis, un tel système ne serait pas complet s'il ne pouvait s'assurer que ses décisions soient exécutées par l'entremise d'ordonnances complètes d'exécution en nature.

[…]

[63] Pour déterminer si un arbitre a émis une ordonnance équivalant à une injonction, il faut consulter l'entente commerciale, établir la véritable intention des parties et décider si, à la lumière de toutes les circonstances, l'ordonnance constitue véritablement, en essence et en substance, une injonction avec tout ce que cela comporte comme conséquences pénales ou si elle est davantage de nature déclaratoire et a pour but de donner pleinement effet aux décisions de l'arbitre concernant les droits des parties.

Cette nouvelle installation ultramoderne et à haute sécurité, qui s’étendra sur 84 000 mètres carrés et devrait être achevée en 2015, deviendra la nouvelle demeure de l’organisme national de cryptologie du Canada.

Le prix a été présenté à New York le 1er mars.

Davies félicite Plenary, RBC et les autres membres du consortium pour ce prix et est honoré de seconder Plenary dans ses opérations en matière d’infrastructures.

Le groupe Infrastructures de Davies a pris part à plusieurs opérations importantes ayant été primées, dont le projet du Système de Santé de Niagara dirigé par Plenary, qui a obtenu le prix de l’opération de l’année 2009 dans le secteur des infrastructures sociales nord-américaines décerné par le magazine Project Finance, et le projet de tunnel du Port de Miami, qui a quant à lui obtenu le prix de l’opération de l’année 2009 dans le domaine des PPP internationaux décerné par Project Finance.

La débitrice, Maisons Marcoux Inc. (« Marcoux »), était une entreprise spécialisée dans la fabrication, la vente et l'installation de maisons usinées. La Caisse Desjardins du Centre de la Nouvelle Beauce (la « Caisse ») finançait Marcoux et détenait des hypothèques conventionnelles contre tous ses biens. Plusieurs entreprises en construction (les « Constructeurs ») participaient à la réalisation du projet Boisbriand de Marcoux et détenaient des hypothèques légales de la construction sur les immeubles de ce projet.

Au printemps 2008, Marcoux s'est placée sous la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »). L'ordonnance initiale prononcée par le tribunal autorisait Marcoux à contracter un financement temporaire (un « DIP financing ») de 2,1 M$ garanti par une « hypothèque ou sûreté » universelle et superprioritaire, c'est-à-dire de rang supérieur aux autres suretés. La Caisse a prêté cette somme à Marcoux et a obtenu une hypothèque superprioritaire sur tous ses biens. Marcoux a toutefois ultimement fait faillite et ses biens ont donc été subséquemment vendus. Il était alors dû à la Caisse un total de 5,5M$, dont 2,2M$ garantis par la superpriorité. Les Constructeurs bénéficiant d'hypothèques légales de la construction réclamaient quant à eux 1 M$. Les biens de Marcoux ont été vendus par Ernst & Young Inc. (« E&Y ») pour un montant total de 5,8 M$, incluant les immeubles du projet Boisbriand qui ont été vendus sous contrôle de justice pour 1,2 M$.

L'état de collocation préparé par E&Y prévoyait que l'hypothèque légale de la construction des Constructeurs prenait rang après la superpriorité de la Caisse, de sorte qu'ils n'obtenaient aucune somme en paiement de leurs créances suite à la vente du projet Boisbriand. Les Constructeurs ont alors contesté cet état de collocation et demandé à la Cour de déclarer leurs hypothèques légales prioritaires à la superpriorité de la Caisse.

En première instance, la Cour supérieure a donné raison aux Constructeurs. La juge de première instance conclut d'abord que, à moins d'une intervention de la Cour, la superpriorité prenait effectivement rang avant les créances garanties par les hypothèques légales des Constructeurs puisque c'est expressément ce que l'ordonnance initiale prévoyait et que les tribunaux possèdent le pouvoir de déroger à l'ordre de priorité de rangs prévu dans le Code civil du Québec (le « CCQ ») en vertu des pouvoirs qui leurs sont conférées par la LACC. En l'espèce, la Cour supérieure conclut qu'il y a lieu d'intervenir puisque la créance superprioritaire de 2,2 M$ de la Caisse n'est pas en péril étant donné que la liquidation des actifs a rapporté plus de 5,8 M$. La Cour ajoute qu'il serait injuste que l'état de collocation demeure tel quel puisque cela aurait pour effet d'anéantir les droits des Constructeurs.

La Cour d'appel confirme d'abord que les tribunaux ont le pouvoir de créer des superpriorités prenant rang avant toutes les autres sûretés en raison des pouvoirs qui leurs sont conférés par la LACC. Cependant, elle conclut qu'il y a lieu d'appliquer la règle de répartition entre les créanciers de l'article 2754 CCQ qui prévoit que « [l]orsque des créanciers de rang postérieur n'ont d'hypothèque à faire valoir que sur un seul des biens grevés en faveur d'un même créancier, l'hypothèque de ce dernier se répartit, si au moins deux de ces biens sont vendus sous l'autorité de la justice et que le prix à distribuer soit suffisant pour acquitter sa créance, proportionnellement à ce qui reste à distribuer sur leurs prix respectifs. » Bien que, en l'espèce, les biens de Marcoux ont été liquidés par deux voies différentes, les immeubles du projet Boisbriand ayant été vendus sous contrôle de justice alors que les autres biens ont été vendus par E&Y, comme ces deux procédures de vente résultent de la liquidation de l'actif de Marcoux suite à sa faillite, la Cour d'appel conclut qu'il y a lieu d'appliquer l'article 2754 CCQ puisque la vente par E&Y s'est faite « sous l'autorité de la justice » au sens de cet article.

La liquidation de l'ensemble des biens de Marcoux ayant rapporté 5,8 M$, dont 1,2 M$ provenant du projet Boisbriand, soit 21%, en répartissant le remboursement du prêt temporaire de 2,2 M$ protégé par la superpriorité selon ce rapport en vertu de l'article 2754 CCQ, la Caisse obtient un remboursement de 462,000$ de la vente du projet Boisbriand et 1,738,000$ de la vente des autres biens de Marcoux. Les hypothèques conventionnelles de la Caisse prenant rang après les hypothèques légales des Constructeurs, ces derniers obtiennent donc un montant de 438,000$ à se partager malgré l'existence de la superpriorité de la Caisse. Cette application large de l'article 2754 du CCQ fait en sorte que, en rétrospective, la Caisse aurait eu avantage à ne prendre une superpriorité que sur le projet Boisbriand.

Finalement, la Cour d'appel conclut que la théorie du « marshalling », selon laquelle les tribunaux de common law ont le pouvoir d'ordonner une distribution du produit de la vente de biens grevés de sûretés de manière à favoriser un paiement à un créancier de rang postérieur, ne s'applique pas en droit québécois.

En somme, la Cour d'appel en arrive à un jugement mitigé qui ne permet ni à la Caisse, ni aux Constructeurs d'obtenir un remboursement complet de leurs réclamations suivant l'état de collocation établi par la Cour d'appel. Il sera intéressant d'observer si ce jugement sera porté en appel devant la Cour suprême du Canada par l'une ou l'autre des parties.

Auteurs : Marie-Ève Gingras et Christian Lachance.

Pour tout renseignement additionnel sur les questions soulevées par cette décision, veuillez communiquer, pour ce qui est des aspects de faillite et insolvabilité, avec Denis Ferland (514.841.6423), Alain Gaul (514.841.6577), Christian Lachance (514.841.6576) ou Marie-Ève Gingras (514.841.6508) et, pour les aspects relatifs au financement, avec Sébastien Thériault (514.841.6526) ou Alain Roberge (514.841.6426).

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Davies est régulièrement appelé à conseiller ses clients chinois relativement à des offres publiques d'achat, à des acquisitions de sociétés fermées, à des placements minoritaires dans des sociétés ouvertes et à des coentreprises, entre autres.

Cliquer ici pour obtenir de plus amples renseignements sur notre groupe de pratique axé sur la Chine.

Considéré comme le principal événement du genre au Canada, le concours annuel de plaidoirie de Davies offre aux meilleurs étudiants des facultés de droit du Canada la possibilité de débattre des questions juridiques de l’heure en droit des sociétés et en droit des valeurs mobilières avec des juristes chevronnés issus de cabinets d’avocats et de sociétés de Toronto, des responsables de la réglementation au sein de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario et des juges.

Le groupe d’experts invités sera formé cette année des personnes suivantes :

L’honorable Marie Deschamps, juge à la Cour suprême du Canada

L’honorable Robert A. Blair, juge à la Cour d’appel de l’Ontario

L’honorable James M. Farley, c.r., ancien juge chargé de la surveillance du rôle, Cour supérieure de justice de l’Ontario

Mary G. Condon, vice-présidente de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario

L’équipe de la Dalhousie University, qui a remporté le premier prix l’an dernier, défendra son titre contre des équipes provenant des établissements suivants : la University of Alberta, la University of British Columbia, la University of Calgary, la University of Manitoba, l’Université McGill, la Osgoode Hall Law School, l’Université d’Ottawa – Section de common law, la Queen’s University, la University of Saskatchewan, la University of Toronto, la University of Winnipeg et la University of Western Ontario.

Cette affaire remonte à fin 2007, lorsque TQS a obtenu une ordonnance initiale lui permettant de bénéficier de la protection offerte par la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »). Suite à l'approbation par la Cour supérieure du Québec d'un processus formel d'offres d'achat de TQS, Remstar a fait une offre d'acquisition des actions de TQS qui fut approuvée par la Cour supérieure le 10 mars 2008.

Remstar a conclu le 14 mars 2008 avec TQS un contrat de gestion temporaire par lequel elle était investie d'un certain nombre d'importants pouvoirs, le tout dans l'attente de l'autorisation de changement de contrôle du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le « CRTC »), laquelle a été accordée le 26 juin 2008.

Dans l'intervalle, soit entre le moment où le contrat de gestion a été conclu et le moment où, suite à l'autorisation du changement de contrôle du CRTC, ce dernier a pris fin, Remstar a procédé à des mises à pied massives.

Le Syndicat des employés-es de TQS Inc. (FNC-CSN) et d'autres unités syndicales de TQS (collectivement, le « Syndicat »), au nom des ex-employés de TQS, a saisi le CCRI en vertu de l'article 44 du Code pour faire statuer qu'il y avait eu vente de TQS à Remstar dès la conclusion du contrat de gestion de sorte que Remstar était, au moment des licenciements, le véritable employeur des employés de TQS et était liée par les certificats d'accréditation et les conventions collectives applicables à TQS. Remstar soutenait pour sa part qu'au moment des licenciements, son acquisition de TQS n'avait pas été finalisée et qu'elle n'était pas le véritable employeur des employés de TQS mais plutôt le gestionnaire temporaire de TQS. Pour cette raison, Remstar refusait notamment de donner suite aux griefs du Syndicat concernant les réclamations monétaires et les indemnités de licenciement payables aux anciens employés de TQS et de respecter les conventions collectives en vigueur.

Le CCRI a conclu que l'article 44 du Code devait être interprété de manière large et libérale, cet article jouant un rôle préventif visant à empêcher que des employés ne perdent leur protection syndicale lors de la vente d'une entreprise. Le CCRI a donc conclu, tant dans sa décision initiale qu'en réexamen, qu'il y avait eu vente d'entreprise au sens de l'article 44 du Code à compter de la conclusion du contrat de gestion et que Remstar était dès lors devenue le véritable employeur des employés de TQS et était liée par tous les certificats d'accréditation et toutes les conventions collectives applicables, ce qui ouvre la porte à une obligation de la part de Remstar de payer les indemnités de licenciements réclamées par les anciens employés de TQS. La CAF, dans un jugement daté du 30 mai 2011, a rejeté la demande de contrôle judiciaire de Remstar et a conclu que la décision du CCRI n'était pas déraisonnable. La CAF a ajouté que la LACC et l'article 44 du Code poursuivent des objectifs différents qui ne sont pas incompatibles et doivent être interprétés et appliqués de façon harmonieuse.

La décision par laquelle la Cour suprême du Canada refuse aujourd'hui à Remstar d'interjeter appel ne constitue pas réellement le point final de cette affaire puisque Remstar n'ayant pas été condamnée à payer quoi que ce soit, le Syndicat devra maintenant établir si des réclamations monétaires et des indemnités de licenciement payables aux anciens employés de TQS sont bien fondés. Néanmoins, compte tenu du refus de la Cour suprême du Canada d'entendre l'appel de Remstar, cette dernière ne pourra plus alléguer qu'elle n'était pas le véritable employeur des employés de TQS au moment des licenciements afin de justifier son refus de verser les indemnités de licenciement. Comme c'est généralement le cas lorsque la Cour suprême refuse ou accorde l'autorisation d'en appeler, aucun motif n'a été fourni.

Auteurs : Marie-Ève Gingras et Christian Lachance

Pour tout renseignement additionnel sur ce dossier ou pour obtenir une copie du jugement, veuillez communiquer avec Denis Ferland (514.841.6423), Alain Gaul (514.841.6577), Christian Lachance (514.841.6576), Marie-Ève Gingras (514.841.6508) ou Louise Patry (514.841.6428) à notre bureau de Montréal ou Robin Schwill (416.863.5502) du bureau de Toronto.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

La question en litige dans tous ces dossiers portait sur l’obligation pour un commerçant, avant le 30 juin 2010, d’informer un consommateur de l’existence de la garantie légale avant de lui proposer l’achat d’une garantie prolongée.

Nick Rodrigo et Jean-Philippe Groleau ont représenté Brault & Martineau, Corbeil et Sears Canada.

Cette situation a soulevé plusieurs préoccupations, notamment le fait que ces instruments dérivés constituaient une façon d'éviter la retenue d'impôt américaine sur les dividendes versés sur des actions américaines. Par conséquent, l'article 871(m) a été ajouté à l'Internal Revenue Code des États-Unis (le « Code »), en application de la loi intitulée Hiring Incentives to Restore Employment Act (la « Loi HIRE »), laquelle a été adoptée en 2010, afin que certains versements au titre d'« équivalents de dividendes » considérés comme étant équivalents, sur le plan financier, à des dividendes versés sur des actions américaines soient réputés de source américaine pour les besoins de la retenue d'impôt. Les versements au titre d'équivalents de dividendes comprennent notamment les paiements effectués relativement à des opérations de prêt de titres ainsi que relativement à certains contrats fondés sur un notionnel dont les titres sous-jacents sont des actions américaines si ces paiements sont tributaires du versement d'un dividende sur des actions américaines ou sont établis en fonction d'un tel dividende.

Dans le cas des contrats fondés sur un notionnel, les versements au titre d'équivalents de dividendes effectués avant le 18 mars 2012 sont visés par l'article 871(m) si l'un des quatre critères suivants est satisfait : (i) au moment de la conclusion du contrat fondé sur un notionnel, le détenteur d'une position acheteur transfère les actions américaines sous-jacentes à la partie au contrat qui détient une position vendeur, (ii) au moment de la clôture du contrat, le détenteur d'une position vendeur transfère les actions américaines sous-jacentes au détenteur d'une position acheteur, (iii) les actions américaines sous-jacentes ne peuvent être négociées immédiatement sur un marché secondaire établi ou (iv) la partie au contrat qui détient une position vendeur donne en garantie les actions américaines sous-jacentes.

Le Treasury Department des États-Unis et l'Internal Revenue Service des États-Unis ont publié récemment un règlement temporaire ainsi qu'un projet de règlement prévoyant que les règles actuelles s'appliqueront désormais également aux versements effectués à l'égard des contrats fondés sur un notionnel jusqu'à la fin de 2012. Dans le cas des versements effectués à compter de 2013 aux termes d'un contrat fondé sur un notionnel (même si le contrat fondé sur un notionnel a été conclu avant 2013), les catégories de contrats fondés sur un notionnel qui seront visés par l'article 871(m) comprendront également les contrats dans le cadre desquels (i) le détenteur d'une position acheteur est considéré comme étant « dans le marché » (in the market) à l'égard des actions américaines visées le jour de l'établissement du prix du contrat ou de la résiliation de celui-ci, (ii) les actions américaines sous-jacentes ne sont pas négociées sur un marché public, (iii) les actions sous-jacentes sont données en garanties par le détenteur d'une position vendeur et cette garantie représente plus de 10 % des garanties remises par ce détenteur d'une position vendeur, (iv) la durée du contrat est de moins de 90 jours, (v) le détenteur d'une position acheteur contrôle, aux termes d'un contrat ou de par sa conduite, la couverture du détenteur de la position vendeur, (vi) le notionnel des actions américaines sous-jacentes représente plus de 5 % du flottant total ou 20 % du volume de négociation moyen des actions américaines au cours d'une période de 30 jours, ou (vii) le contrat est conclu le jour de l'annonce du versement d'un dividende spécial ou après cette date mais avant la date ex-dividende applicable à ce dividende spécial. Des règles détaillées viennent élargir ces catégories. Aux termes d'autres règles précises, les contrats fondés sur un notionnel dont le sous-jacent est constitué d'actions de plusieurs émetteurs ou d'un indice personnalisé sont considérés comme des contrats distincts, qui peuvent chacun être assujettis aux dispositions de l'article 871(m). De plus, les versements effectués au début de 2013 sur des instruments dérivés liés à des actions, tels qu'un contrat à terme de gré à gré ou standardisé ou une option, qui sont tributaires du versement d'un dividende sur des actions américaines ou établis en fonction d'un tel dividende seront considérés comme des versements au titre d'équivalents de dividendes assujettis à l'article 871(m) du Code. Le projet de règlement fera vraisemblablement l'objet de divers commentaires qui pourraient être intégrés dans le règlement avant que celui-ci soit finalisé.

La retenue d'impôt de 30 % applicable aux dividendes versés sur des actions américaines peut être réduite aux termes d'une convention fiscale, ou éliminée à l'égard de certains types d'investisseurs, tels que les investisseurs gouvernementaux étrangers pouvant bénéficier des avantages prévus à l'article 892 du Code. Le projet de règlement prévoit également que les versements qui sont considérés comme des versements au titre d'équivalents de dividendes assujettis à l'article 871(m) du Code seront considérés comme étant admissibles à la dispense prévue à l'article 892 du Code, et permet aux contribuables de se prévaloir de cette règle immédiatement, ce qui est avantageux pour les investisseurs gouvernementaux étrangers. En outre, le montant versé au titre de l'équivalent de dividende sera considéré comme un dividende, pour l'application des conventions fiscales américaines; toutefois, aucune autorisation expresse permettant d'invoquer cette règle ne sera accordée tant que le projet de règlement n'aura pas été finalisé.

Auteur : Scott Semer

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Scott Semer (212.588.5538), Peter Glicklich (212.588.5561) ou Abraham Leitner (212.588.5508) de notre bureau de New York.

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un cabinet intégré qui compte plus de 240 avocats et dont les bureaux sont situés à Montréal, à Toronto et à New York. Le cabinet, dont la pratique s’étend au-delà des frontières, est spécialisé en droit des affaires et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

Conformément aux exigences de la circulaire 230, qui contient de la réglementation régissant la conduite des avocats américains qui donnent des conseils écrits sur des questions fiscales américaines, veuillez noter que les conseils portant sur l'impôt fédéral américain contenus dans les présentes (y compris toute pièce jointe) n'ont pas été rédigés pour être utilisés et ne peuvent être utilisés, par vous ou par quiconque, dans le but (i) d'éviter les pénalités pouvant être imposées aux termes de l'Internal Revenue Code ou (ii) de promouvoir ou de commercialiser auprès d'une autre partie ou de recommander à une autre partie une affaire liée à l'impôt dont il est question dans les présentes.

En règle générale, ces prises de contrôle se produisent une fois qu'une partie des actifs de la société cible ont été désignés comme « prouvés », tandis que d'autres demeurent hautement spéculatifs. Lorsque l'acquéreur est intéressé à acquérir et à exploiter les actifs prouvés, il attribue souvent peu de valeur, voire aucune, aux actifs plus spéculatifs, à l'instar du marché boursier, qui leur accorde habituellement peu de crédit ou ne leur en accorde pas du tout. Il arrive toutefois que la direction de la société cible consacre ses efforts à des actifs non essentiels qui en sont à un stade peu avancé du processus de développement mais qu'elle considère comme prometteurs. Il existe souvent déjà, au sein même des actionnaires de la société cible, un bassin d'actionnaires disposés à investir dans une société, plus petite et plus spéculative. Dans ces circonstances, la scission des actifs non essentiels en faveur des actionnaires de la société cible au moyen de la constitution d'une nouvelle société (la « société issue de la scission ») dans le cadre de la prise de contrôle peut procurer davantage de valeur aux vendeurs à peu de frais pour l'acquéreur, les actifs d'exploration ou les actifs spéculatifs et les actifs d'exploitation étant répartis entre deux bassins d'actionnaires distincts qui recherchent chaque type d'investissement. Dans certains cas, l'acquéreur peut juger approprié de conserver une participation dans les actifs non essentiels (sous forme d'actions de la société issue de la scission) afin de ne pas simplement abandonner le potentiel de plus-value qu'ils représentent, et sa participation dans la société issue de la scission sera relativement liquide.

Le présent article traite de la façon dont les opérations d'acquisition-scission partielle sont généralement structurées et des incidences fiscales canadiennes applicables. Les questions relatives aux options d'achat d'actions des employés sont traitées séparément, tout comme la possibilité pour l'acquéreur des actions de la société cible de se prévaloir de la majoration du coût fiscal (bump). Au cours des deux dernières années, 10 opérations d'acquisition-scission partielle ont été réalisées au Canada. Toutes ces opérations, sauf une seule, ont porté sur des sociétés cibles du secteur des ressources. Dans quatre cas, l'acquéreur a conservé une participation dans la société issue de la scission qui varie entre 9,9 % et 19,9 % du capital émis.

L’équipe de Davies comprenait Jim Reid et Tiffany Jung (Droit des sociétés et droit des valeurs mobilières) ainsi que Ian Crosbie et Duncan Osborne (Fiscalité).

L’équipe de Davies comprend Kevin Thomson, Melanie Shishler, Richard Fridman, Anthony Spadaro et Bradley Ashkin (fusion et acquisition), Ian Crosbie, Abraham Leitner, Elie Roth et Chris Anderson (fiscalité), John Bodrug (réglementation) et Natasha vandenHoven (emploi).