Davies

Le 26 avril 2012, le gouvernement canadien a déposé le projet de loi C-38 (soit la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable), projet de loi omnibus qui comprend des modifications de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») et de la Loi sur les télécommunications. Le texte qui suit est un résumé des plus importantes de ces modifications.

1. Modifications proposées de la LIC

Les modifications proposées de la LIC apporteraient deux changements importants au régime d’examen prévu par la LIC. D’abord, le ministre de l’Industrie (ou le ministre du Patrimoine canadien dans le cas des entreprises culturelles) serait autorisé à accepter des investisseurs toute garantie pour le paiement d’une pénalité éventuelle imposée par la cour si l’investisseur était plus tard reconnu coupable d’avoir manqué à ses engagements envers le gouvernement. Ensuite, le ministre serait autorisé à communiquer publiquement certains renseignements à divers stades de l’examen mené aux termes de la LIC.

Paiements de garantie

L’acquisition par un « non-Canadien » du contrôle d’une entreprise exploitée au Canada peut faire l’objet d’un examen aux termes de la LIC afin d’établir si l’acquisition sera « vraisemblablement à l’avantage net du Canada » à la lumière de certains critères prévus par la loi. Pour faire la preuve de l’« avantage net » et ainsi faire en sorte que le ministre approuve l’acquisition, l’investisseur étranger est habituellement tenu de donner des engagements exécutoires au gouvernement canadien sur divers aspects de l’exploitation de l’entreprise canadienne qu’il acquiert.

Le gouvernement canadien vient récemment de régler un long litige qui l’opposait à U.S. Steel au sujet de l’exécution des engagements donnés dans le cadre de l’acquisition d’une aciérie canadienne par U.S. Steel en 2007 (voir notre bulletin Flash du 13 décembre 2011). Certains détracteurs de la LIC ont invoqué cette affaire pour affirmer que la loi ne prévoit pas de mécanismes d’exécution suffisamment robustes.

En proposant des modifications relatives aux paiement de garantie dans le projet de loi C-38, le gouvernement semble répondre à ces critiques. En effet, selon le projet de loi, le ministre serait autorisé à « accepter » des investisseurs des garanties pour le paiement d’une pénalité éventuelle imposée par une cour, notamment si l’investisseur venait à manquer à ses engagements. Cette modification a pour but d’améliorer le pouvoir ultime qu’a le gouvernement de faire respecter les engagements pris par l’investisseur étranger.

Bien qu’Industrie Canada ait indiqué que ces modifications ne feraient qu’autoriser le ministre à à « accepter les garanties de paiement offertes par un investisseur », certains craignent que le ministre oblige dorénavant les investisseurs à « offrir » des paiements de garantie d’office lorsque ces derniers donnent des engagement dans le cadre de l’examen mené aux termes de la LIC. Une telle pratique risquerait de rendre plus difficile la négociation des engagements, surtout en ce qui a trait à la pertinence et au montant des paiements.

Communication

Les critiques de la LIC soutiennent aussi que le processus décisionnel du ministre manque de transparence. Le projet de loi C-38 devrait également apaiser ces préoccupations en ce qu’il prévoit expressément que le ministre est autorisé à communiquer publiquement des renseignements dans dans certaines circonstances dont les suivantes :

• lorsque le ministre envoie un avis préliminaire à l’investisseur indiquant que le ministre n’est pas d’avis que l’investissement sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada et informant l’investisseur de son droit de présenter des observations et de prendre des engagements;

• lorsque le ministre accepte une garantie offerte par l’investisseur dans le cadre des engagements de ce dernier (comme on l’a vu ci-haut).

Dans le cas de l’avis préliminaire, le ministre pourra aussi communiquer publiquement les motifs de sa conclusion initiale selon laquelle l’opération ne serait pas vraisemblablement à l’avantage net du Canada (sauf si l’investisseur démontre au ministre que la communication de certains renseignements lui serait préjudiciable).

La LIC permet déjà au ministre de communiquer les avis définitifs envoyés à l’investisseur lui indiquant si le ministre est d’avis ou non que l’investissement sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada, de même que les motifs de sa décision. Le ministre peut aussi communiquer certains engagements donnés par l’investisseur au gouvernement. Cependant, dans les faits, il lui arrive rarement de faire une telle communication. Même si le projet de loi C-38 est adopté, il faudra voir à quelle fréquence et dans quelle mesure le ministre voudra communiquer les motifs de sa décision provisoire qu’une acquisition ne serait vraisemblablement pas à l’avantage net du Canada. Si l’on se fonde sur le passé, il est peu probable que le problème se pose parce que le ministre a rarement rendu des décisions préliminaires défavorables.

2. Modifications proposées des restrictions sur la propriété étrangère de la Loi sur les télécommunications

Le projet de loi C-38 modifierait aussi les restrictions sur la propriété étrangère qui limitent la mesure dans laquelle les non-Canadiens peuvent contrôler des entreprises de télécommunication exploitées au Canada.

La Loi sur les télécommunications fixe actuellement un plafond de 46,67 % sur la propriété étrangère des actions avec droit de vote des entreprises de télécommunication canadiennes et interdit le contrôle étranger de facto de ces entreprises. Le gouvernement canadien a indiqué depuis déjà quelque temps son intention de permettre une plus grande participation étrangère au secteur des télécommunications au Canada. Rappelons notamment qu’il a cassé en 2009 une décision du CRTC qui aurait empêcher un nouveau joueur ayant des liens avec des investisseurs étrangers d’offrir des services sans-fil au Canada (voir notre bulletin Perspective du 9 février 2011). La décision du gouvernement de casser la décision du CRTC a été contestée, mais a finalement été confirmée par la Cour d’appel fédérale (la Cour suprême du Canada a récemment refusé la demande d’autorisation d’appel).

Dans le projet de loi C-38, le gouvernement continue de poursuivre son objectif d’ouverture en proposant de permettre à des non-Canadiens d’acquérir le contrôle d’entreprises de télécommunication canadiennes qui représentent moins de 10 % de l’ensemble des revenus provenant de la fourniture de services de télécommunication, détermination faite par le CRTC. (Le gouvernement a dévoilé publiquement son intention pour la première fois dans une annonce de Christian Paradis, ministre de l’Industrie du Canada, le 14 mars 2012 (cliquez ici pour lire l’annonce).

Les modifications proposées dans le projet de loi C-38 prévoient aussi que même si les revenus de l’entreprise de télécommunication contrôlée par des étrangers dépassent ensuite le plafond du 10 % celle-ci continuera d’être dispensée des restrictions sur la propriété étrangère, à condition que la croissance de ses revenus ne soit pas attribuable à (i) l’acquisition du contrôle d’une autre entreprise canadienne de télécommunication ou à (ii) l’acquisition d’actifs utilisés par une autre entreprise canadienne de télécommunication pour la fourniture de services de télécommunication. Pour contrôler cet aspect du projet de loi C-38, le CRTC devra être avisé lorsqu’une entreprise visée par l’exception du 10 % acquiert le contrôle d’une autre entreprise canadienne de télécommunication ou acquiert des actifs utilisés par une autre entreprise canadienne de télécommunication pour la fourniture de services de télécommunication.

Les modifications proposées par le projet de loi C-38 offrent aux investisseurs étrangers l’occasion de mettre un pied dans le secteur des télécommunications au Canada puis d’y prendre de l’expansion au fil du temps (autrement que par des acquisitions). Il convient de noter, cependant, qu’aucune ouverture de la sorte n’est prévue pour le secteur canadien de la radiodiffusion, où l’on continue d’interdire aux investisseurs étrangers d’acquérir le contrôle de jure ou de facto des entreprises de radiodiffusion.