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Flash: Modification de l’ordre des priorités relatives entre les créanciers garantis canadiens

24 juillet 2008

Les modifications apportées à la législation canadienne sur l’insolvabilité qui accordent aux salaires impayés (y compris les indemnités de vacances non-versées) et aux cotisations non-versées à des régimes de pension le statut de créance « super prioritaire » devant prendre rang avant toutes les créances garanties « ordinaires » en cas de faillite ou de mise sous séquestre de l'employeur sont entrées en vigueur le 7 juillet 2008.

Ces modifications s’appliqueront uniquement aux faillites et aux mises sous séquestre initiées le 7 juillet 2008 ou après cette date.

En raison de ces modifications, il est à prévoir que les prêteurs qui fournissent des facilités de crédits reposant sur le fonds de roulement de l’emprunteur prévoiront désormais une réserve additionnelle à même la base d’emprunt relative au fonds de roulement de l’emprunteur (c.-à-d. qu’ils réduiront la capacité d’emprunt de l’emprunteur) d’un montant égal à la valeur estimée de ces nouvelles réclamations « super prioritaires ».

Salaires impayés

Lors d’une faillite ou d'une mise sous séquestre, la réclamation d’un employé visant des gages, des salaires, des commissions ou des rémunérations pour services rendus au cours des six mois précédant l'ouverture de la faillite ou de la mise sous séquestre, jusqu’à concurrence de 2 000 $ par employé bénéficiera d'un statut « super prioritaire ». [1]

Le terme « Rémunération » est maintenant défini de manière à inclure l’indemnité de vacances, mais exclut expressément l’indemnité de départ ou de cessation d’emploi.

Ce montant constituera désormais une créance garantie sur la totalité de l’« actif à court terme » d’un employeur failli ou qui fait l’objet d’une mise sous séquestre prenant rang avant toute autre créance ou sûreté visant l’« actif à court terme » du débiteur. Les seules exceptions à cette priorité de rang sont les droits spéciaux conférés actuellement aux fournisseurs de marchandises impayés aux termes de l’article 81.1 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI »), aux agriculteurs et aux pêcheurs aux termes de l’article 81.2 de la LFI, et aux fiducies présumées (c.-à-d., les retenues non-versées au titre de l’impôt sur le revenu d’employés, les cotisations non-versées au Régime de pensions du Canada ou à un régime d’assurance emploi).

Les modifications interdisent expressément à un dirigeant ou à un administrateur de tirer profit de ce statut de créancier « super prioritaire ». En outre, l’employé qui ne traite pas sans lien de dépendance avec le débiteur ne pourra non plus tirer profit de ce statut de créancier « super prioritaire » à moins que le syndic ou le séquestre ne conclue que ses modalités d’emploi auraient été en substance semblable à celles qui auraient existé si cette personne avait traité sans lien de dépendance.

Ces modifications viennent changer le droit canadien sur la faillite de façon très importante. Avant le 7 juillet 2008, les salaires impayés ainsi que l’indemnité de vacances accumulée (jusqu’à concurrence d'un montant de 2 000 $ et du montant additionnel de 1 000 $ susmentionnés) constituaient dans une faillite une créance privilégiée prenant rang après les réclamations des créanciers garantis existants mais avant celles des créanciers non garantis d’un failli. Ce n’est désormais plus le cas, à tout le moins en ce qui concerne l’« actif à court terme » d’un failli. Si la créance relative aux salaires impayés ne peut pas être intégralement payée à même l’« actif à court terme » d’un failli, la différence sera alors considérée comme une créance privilégiée prenant rang après les réclamations des créanciers garantis existants et avant celles des créanciers non garantis du failli.

Bien que généralement les salaires accumulés et impayés constituent une somme limitée fondée uniquement sur la période de paye applicable (p. ex. toutes les deux semaines), il n’en est pas de même pour l’indemnité de vacances accumulée et impayée qui, selon le nombre d’employés, peut représenter un montant considérable. Par conséquent, il ne serait pas imprudent de traiter désormais une somme représentant au moins 2 000 $ par employé comme une créance prioritaire prenant rang avant la réclamation de tout créancier garanti.

Cotisations non-versées à un régime de pension

Dans le cadre d’une faillite ou d'une mise sous séquestre, le statut de « super priorité » a également été accordé aux cotisations non-versées à un régime de pension relativement à tout régime de pension assujetti à la réglementation fédérale ou provinciale. Les cotisations non-versées suivantes bénéficient de ce statut : (i) les contributions impayées déduites de la rémunération des employés; (ii) les contributions impayées à l'égard de régimes à contributions déterminées et (iii) le « coût normal » qu’un employeur est tenu de payer. Les « coûts normaux » ne sont pas susceptibles d’inclure les paiements spéciaux devant être effectués en raison d’un déficit de solvabilité existant à l’égard d’un régime à contributions déterminées et n’incluent pas le montant de tout déficit existant à l’égard d’un régime de pension.

Ces cotisations non-versées à un régime de pension constituent désormais une créance garantie sur la totalité de l’actif d’un employeur failli, prenant rang avant toute autre créance ou sûreté visant l’actif du débiteur, quel que soit le moment où cette autre créance ou sûreté est apparue. Les seules exceptions à cette priorité de rang sont les droits spéciaux conférés actuellement aux fournisseurs de marchandises impayés après 30 jours aux termes de l’article 81.1 de la LFI, aux agriculteurs et aux pêcheurs aux termes de l’article 81.2 de la LFI, ainsi qu'aux fiducies présumées, et de la « super priorité » que les modifications octroient aux créances pour salaires impayés dont il est question ci-dessus.

Avant le 7 juillet 2008, ces cotisations non-versées à un régime de pension (même si elles étaient assujetties aux règles d'une fiducie réputée aux termes de la législation provinciale sur les régimes de pension) étaient généralement considérées comme des créances non garanties dans le cadre d’une faillite.

Autres modifications

Les modifications qui sont entrées en vigueur le 7 juillet dernier prévoient certains autres éléments en sus du statut de créance « super prioritaire » conféré aux créances pour salaires impayés et pour les cotisations non-versées à un régime de pension.

En bref, les autres modifications les plus importantes sont les suivantes :

  • entrée en vigueur de la Loi sur le Programme de protection des salariés, qui impose principalement aux syndics et aux séquestres des obligations additionnelles en matière d’information et d’administration et qui confère au gouvernement fédéral le pouvoir de verser des prestations à une personne qui est titulaire d’une créance salariale et, par le fait même, d’être subrogé dans les droits de cette personne contre le débiteur;
  • modification des dispositions actuelles de la LFI afin de permettre l'application pleine et entière de la Loi sur les garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (matériels d’équipement aéronautiques), L.C. 2005, ch. 3;
  • protection des actifs dans le cadre d’un REER et d'un FERR contre toute distribution aux créanciers en cas de faillite (sauf les cotisations versées dans les 12 mois précédant la date de la faillite).

[1] Et les dépenses des voyageurs de commerce, jusqu’à concurrence d’un montant additionnel de 1 000 $ par employé.

Pour obtenir de plus amples renseignements concernant l’objet des présentes ou tout autre sujet en matière de restructuration financière et d’insolvabilité, veuillez communiquer avec Denis Ferland, Mark Schrager ou Alain Gaul à notre bureau de Montréal (514-841-6400) ou avec Jay SwartzRobin Schwill ou Natasha MacParland à notre bureau de Toronto (416-863-0900).

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. compte quelque 235 avocats œuvrant tant à l’échelle nationale qu’internationale à partir de leurs bureaux de Montréal, Toronto et New York ainsi que d’un bureau correspondant à Paris, et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients en Amérique du Nord et à l’étranger.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.

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