Le président Obama a apposé jeudi dernier sa signature à la loi H.R. 1, The American Recovery and Reinvestment Act of 2009 (la « Loi de 2009 »). Au coût estimatif de 787 milliards de dollars américains, la Loi de 2009 mise principalement sur l’octroi d’allègements fiscaux pour les particuliers et la création d’emplois, mais prévoit aussi d’importants allègements fiscaux pour les entreprises. La version finale de la Loi de 2009 prévoit des restrictions draconiennes à l’égard des salaires et des primes versés aux hauts dirigeants de sociétés qui reçoivent des fonds publics dans le cadre du programme de secours des actifs en difficulté (troubled assets relief program) (le « programme TARP »). La Loi de 2009 renferme aussi la préoccupante clause de préférence « Buy American » qui s’applique aux achats de fer, d’acier et de produits manufacturés utilisés dans les projets de construction financés sous l’égide de la Loi de 2009.

Le texte qui suit résume certaines des dispositions de la Loi de 2009 ayant une importance particulière pour le milieu des affaires.

1. Dépenses liées aux infrastructures

La Loi de 2009 autorise des dépenses d’infrastructure de 120 milliards de dollars, soit un montant inférieur à celui que préconisaient bon nombre des membres du Congrès. La majeure partie des dépenses sera engagée par les États, mais financée au moyen de dollars fédéraux. La tranche la plus importante, d’un montant de 28 milliards de dollars, est attribuée à la construction d’autoroutes et de ponts. Fait surprenant, le montant affecté aux liaisons ferroviaires à grande vitesse s’élève à 8 milliards de dollars, soit quatre fois plus que celui qui avait été précédemment proposé. Parmi les autres postes de dépenses prioritaires, on compte les suivants : la modernisation du réseau électrique; l’accès accru aux services à large bande, en particulier dans les régions rurales; la construction et la réfection des immeubles d’habitation de l'armée et autres installations; l’amélioration de l’efficacité énergétique des immeubles fédéraux; la réfection des logements sociaux. Aux termes de la clause de préférence « Buy American », il est interdit d’affecter des fonds alloués aux termes de la Loi de 2009 à des projets de construction ou de réfection d’immeubles publics ou à des projets de travaux publics qui ne feraient pas appel exclusivement à du fer, de l’acier et à des produits manufacturés aux États-Unis. Il est toutefois possible de faire exception à cette clause, notamment si l’utilisation exclusive de biens fabriqués aux États-Unis serait trop coûteuse ou par ailleurs contraire à l’intérêt public. L’incidence de la clause de préférence est également tempérée par des dispositions qui prévoient qu’elle doit être appliquée en conformité avec les conventions internationales auxquelles font partie les États-Unis.

2. Énergie renouvelable et autres mesures d’incitation à la création d’entreprises

La Loi de 2009 augmente et bonifie les crédits d’impôt à l’investissement relativement aux énergies renouvelables et de remplacement et instaure d’autres mesures visant à encourager les entreprises à investir dans les énergies renouvelables et à utiliser des produits écoénergétiques.

La Loi de 2009 comprend aussi plusieurs mesures incitatives, principalement destinées aux petites et moyennes entreprises (« PME »), qui visent à promouvoir le développement des entreprises. Ainsi, certaines règles d’amortissement accéléré permettant aux PME de déduire le coût des actifs au cours de l’exercice courant ont été prolongées jusqu’au 31 décembre 2010. De plus, on a assoupli les règles relatives à la constatation des gains qui s’appliquent aux petites entreprises. À titre d’exemple, certains particuliers qui sont propriétaires d’actions de petites entreprises pourront exclure de leur revenu 75 % du gain réalisé à la vente de ces actions. De même, on a considérablement restreint les règles d’imposition qui s’appliquent aux sociétés de catégorie S Corporations qui disposent d’actifs à profit.

3. Dispositions fiscales au soutien des restructurations d’entreprises

(i) Prolongation de la période de report rétrospectif des pertes d’exploitation nettes

En ce qui concerne les pertes d’exploitation nettes relatives à une année d’imposition qui commence ou se termine en 2008, la Loi de 2009 autorise les petites entreprises admissibles à produire un choix leur permettant d’allonger la période de report rétrospectif, qui est habituellement de deux ans, à un maximum de cinq ans. Le libellé final de cette disposition a été passablement restreint par rapport aux versions antérieures du projet de loi, qui prévoyaient l’application de cette mesure à tous les contribuables autres que ceux ayant récemment bénéficié de l’aide financière gouvernementale, ainsi que l’inclusion des pertes d’exploitation nettes de 2008 et de 2009. Est une petite entreprise admissible le contribuable qui satisfait au critère des recettes brutes de 15 millions de dollars.

(ii) Report du revenu découlant de remises de dettes

Aux termes des règles fiscales américaines, lorsqu’un prêteur accorde une remise de dette totale ou partielle à un débiteur, ce dernier réalise généralement un revenu imposable correspondant au montant de la remise dans l’année d’imposition où la remise est consentie. La Loi de 2009 autorise le contribuable à produire un choix lui permettant de reporter la constatation du revenu équivalent à la remise de dette lorsque celle-ci résulte du rachat, par le contribuable ou une personne liée, en 2009 ou en 2010, d’un titre d’emprunt émis par une société de catégorie C Corporation ou dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise. Le revenu dont la constatation est reportée sera généralement inclus de façon proportionnelle dans le revenu imposable du contribuable à compter de l’année d’imposition commençant ou se terminant en 2014 et au cours des quatre années suivantes. Contrairement à ce que proposait le Sénat, qui n’aurait permis le report qu’à l’égard des rachats faits au comptant, la Loi de 2009 semble autoriser la production d’un choix de report quelles que soient les modalités de l’acquisition, notamment les suivantes : a) en espèces, b) en échange d’un titre d’emprunt nouvellement émis (y compris un échange découlant de la modification des modalités d’un titre d’emprunt), c) en contrepartie d’actions ou d’une autre forme de participation dans l’entreprise, d) au moyen d’un apport au capital de l’émetteur ou e) moyennant remise de dette complète en faveur du débiteur. La Loi de 2009 prévoit des règles d’appariement spéciales a) qui empêchent les associés de sociétés de personnes de réaliser un gain fictif attribuable à la diminution de leur quote-part dans les obligations de la société et b) qui reportent la déduction de l’escompte sur émission initiale comptabilisé à l’égard de titres d’emprunt nouvellement émis jusqu’au moment où le contribuable commence à constater le revenu équivalent à la remise de dette.

(iii) Modification des règles de limitation des pertes

Le 1^er octobre 2008, l’Internal Revenue Service a émis un avis controversé qui dispensait les banques américaines de l’application de certaines règles de limitation des pertes prévues à l’article 382 du Internal Revenue Code des États-Unis (le « Code »). Avant l’émission de cet avis, les pertes sur prêts ou mauvaises créances réalisées par les banques ayant fait l’objet d’un changement de propriété auraient pu, aux termes de l’article 382 du Code, être réputées imputables à la période précédant le changement de propriété, ce qui aurait fortement limité la capacité de ces banques à appliquer les pertes en réduction de leur revenu. L’avis 2008-83i prévoyait que, de façon générale, les pertes réalisées par les banques américaines après un changement de propriété ne seraient pas traitées comme des pertes imputables aux périodes précédant le changement. Les règles de limitation des pertes ne s’appliqueraient donc pas à ces pertes. La Loi de 2009 précise que le département du Trésor n’a pas le pouvoir d’accorder des dispenses d’application des règles de limitation des pertes à des secteurs ou à des catégories de contribuables en particulier. Mentionnant que les contribuables doivent pouvoir s’en remettre aux directives émises par le Trésor, la Loi de 2009 prévoit toutefois que l’avis 2008-83 aura force de loi à l’égard des changements de propriété qui ont pris effet le 16 janvier 2009 ou avant cette date ou à l’égard de ceux qui prendront effet aux termes de conventions écrites intervenues au plus tard à cette date. L’avis 2008-83 sera sans effet à l’égard des changements de propriété ultérieurs. Bien que la Loi de 2009 révoque de façon générale l’avis 2008-83, elle donne effet à une nouvelle exception à l’article 382 du Code qui vise certains changements de propriété survenant dans le cadre d’un plan de restructuration dont la réalisation est exigée aux termes d’une convention de prêt ou d’octroi de ligne de crédit conclu avec le département du Trésor conformément à la loi Emergency Economic Stabilization Act of 2008.

(iv) Suspension des règles relatives aux obligations à escompte ayant un taux de rendement élevé

Selon les règles relatives aux obligations à escompte ayant un taux de rendement élevé, il est généralement interdit aux corporations émettrices de certains titres d’emprunt à rendement élevé de déduire une partie de l’escompte d’émission initial. La Loi de 2009 suspend temporairement l’application de ces règles à l’égard des obligations à rendement élevé émises ou réputées émises en échange de titres d’emprunt qui n’étaient pas des obligations à escompte ayant un taux de rendement élevé. Cette suspension permet d’éviter que soient pénalisés les émetteurs qui sont forcés d’emprunter à un taux d’intérêt plus élevé.

4. Dispositions relatives à la rémunération des hauts dirigeants

Les restrictions sur les salaires et les primes versés aux hauts dirigeants de sociétés qui reçoivent des fonds aux termes du programme TARP sont beaucoup plus contraignantes que celles qui avaient été proposées précédemment dans le projet de loi et ont apparemment été incluses malgré les objections de l’administration Obama. Selon la Loi de 2009, les sociétés prestataires du programme TARP doivent suivre des normes appropriées en matière de gouvernance et de rémunération de la haute direction, et notamment s’abstenir de structurer la rémunération des hauts dirigeants de façon à encourager la prise de « risques inutiles et excessifs ». De plus, la Loi de 2009 étend la portée des dispositions qui interdisent les parachutes dorés et oblige la restitution des primes fondées sur des résultats ou des gains qui, ultérieurement, se révèlent inexacts. Les primes que verse une société prestataire du programme TARP à un haut dirigeant doivent être sous forme d’actions à long terme à négociation restreinte tant que cette société n’a pas acquitté ses obligations aux termes du programme TARP. La valeur des primes payées en actions à négociation restreinte ne peut excéder le tiers de la rémunération en espèces versée au haut dirigeant, ce qui a pour effet étrangement de créer une forme d’encouragement à hausser les salaires de base des hauts dirigeants visés. La portée de la restriction sur les primes varie selon le niveau d’aide que reçoit la société en cause. Selon la Loi de 2009, les sociétés qui reçoivent des fonds aux termes du programme TARP sont tenues d’adopter des politiques régissant les dépenses de luxe, comme les divertissements, la rénovation des bureaux et les transports. La Loi de 2009 confère également au secrétaire du Trésor le pouvoir de revoir la rémunération versée aux hauts dirigeants et aux vingt autres employés les mieux rémunérés. S’il devait arriver à la conclusion que la rémunération est excessive, le secrétaire du Trésor aurait le droit, en vertu de la Loi de 2009, d’exiger le remboursement des sommes excédentaires au gouvernement fédéral. Le département du Trésor est expressément autorisé à adopter des règlements pour la mise en œuvre des règles relatives à la rémunération des hauts dirigeants. Étant donné l’importance que revêtent ces dispositions pour le milieu des affaires, il y a tout lieu de croire que ces règlements seront adoptés rapidement.

Avis aux termes de la circulaire 230 de l’IRS : tout énoncé portant sur des questions fiscales fédérales américaines contenu dans le présent document n’a pas été conçu dans le but de servir comme moyen d’éviter des pénalités fiscales fédérales prévues par l’Internal Revenue Code et ne doit pas être utilisé à cette fin.

Pour obtenir de plus amples informations, veuillez communiquer avec Peter Glicklich (212.588.5561), Jennifer MacDonald (212.588.5553) ou Erica Duncan (212.588.5509), du bureau de New York (212.588.5500) ou avec tout autre membre du bureau de Montréal (514.841.6400) ou de Toronto (416.863.0900).

Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. compte quelque 250 avocats œuvrant tant à l’échelle nationale qu’internationale à partir de leurs bureaux de Montréal, Toronto et New York ainsi qu’un bureau correspondant à Paris, et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients en Amérique du Nord et à l’étranger.

Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l’application de la loi à des situations particulières à s’adresser à un conseiller professionnel.